- Más información: Resolución 7/2017 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi - Descargar PDF
La Resolución analiza si es ilegal por restrictiva de la competencia, una cláusula del pliego del siguiente tenor: «Todos los equipos y monitores ofertados deben de pertenecer a un único fabricante para permitir homogeneizar parque y unificar el servicio de gestión de la garantía»
A continuación se transcriben los argumentos del OARC/KEAO:
«Este OARC / KEAO ha señalado en anteriores ocasiones (ver, por todas, su Resolución 116/2014) que para que se pueda considerar que una prescripción técnica es ilegal por suponer una barrera de entrada ilegítima deben cumplirse dos condiciones: la primera, que se trate de una característica que no puedan cumplir todos los operadores potencialmente interesados en la licitación, y la segunda, que se trate de una exigencia arbitraria o desproporcionada que no se justifica por el correcto cumplimiento del objeto del contrato. En el caso analizado, no hay duda de que la primera condición se cumple pues, como el mismo órgano de contratación reconoce en su informe, no todos los fabricantes están en condiciones de satisfacer el requisito de fabricar todos y cada uno de los productos solicitados (se habla de, al menos, seis marcas, lo que indica que muchas otras más, y quienes las comercializan, no tendrían acceso a la licitación). Respecto al segundo requisito, a continuación se expone el criterio de este Órgano sobre la justificación de la prescripción.
La propia cláusula impugnada se fundamenta en la necesidad de homogeneizar el parque de equipos informáticos y unificar el servicio de gestión de la garantía. Debe observarse que la “homogeneización” mediante la adquisición de una única marca no es una prescripción que se justifique por sí misma, sino que debe aportar una funcionalidad o rendimiento necesario para que la prestación satisfaga la necesidad de interés público implícita en el contrato. Además, aunque exista la citada aportación, para que la cláusula sea jurídicamente aceptable debe haber una proporcionalidad entre la ventaja conseguida mediante ella y la restricción de la competencia y la concurrencia que provoca. Ello supone que no cabe una restricción muy significativa del acceso al contrato a cambio de la obtención de un beneficio pequeño y que si dicho beneficio se puede lograr por otro medio menos lesivo para la concurrencia, debe optarse por este último; ese sería el caso, por ejemplo, de objetivos que pueden obtenerse mediante el señalamiento de prescripciones técnicas tan exigentes como sea preciso pero enunciadas de modo abstracto y general, de modo que sean los licitadores los que decidan si los cumplen ofertando productos de uno o varios fabricantes.
Llegados a este punto, este Órgano considera que la correcta gestión del servicio de garantía no es una razón válida para imponer la prescripción impugnada porque, como señala el recurso, el mantenimiento correctivo y preventivo de los equipos corresponde al adjudicatario (apartados 2 y 3.3 del PBT), que es quien deberá garantizar en su oferta el cumplimiento de las exigencias de los pliegos en esta materia. Por razones análogas, tampoco son aceptables las razones expuestas por el poder adjudicador en su informe de contestación al recurso. En primer lugar, una buena parte de las funcionalidades que se pretenden obtener con la unidad de marca ya están garantizadas por otras prescripciones del PBT que no han sido objeto de recurso, como la 3.2 (página web de los fabricantes para la descarga de controladores, firmware y parches y compatibilidad de monitores y componentes de los ordenadores) y la 3.3 (alcance del mantenimiento a cargo del contratista); en general, el PBT establece un detalle de las características de los equipos que debe ser suficiente para asegurar su adecuación a las necesidades de la Administración, sin que sea preciso además que todos los equipos procedan del mismo fabricante. En este sentido, se observa que la única ventaja que, en el mejor de los casos, podría obtenerse mediante la compra de una única marca sería acudir a una única página web de fabricante en lugar de a varias, lo que es un beneficio mínimo y completamente desproporcionado en relación con la radical restricción de la libre competencia que se genera al impedir el acceso a proveedores de equipos que cumplen las condiciones técnicas pero procedentes de varios fabricantes. Tampoco se considera adecuada la justificación basada en la facilidad de la evolución tecnológica, pues no es una cuestión objeto del contrato la evolución futura y los equipos anteriores van a ser íntegramente sustituidos, ni la usabilidad cuando se cambia de equipo, pues la experiencia más común demuestra que las condiciones de uso son muy similares para todos los fabricantes y la adaptación al cambio, de ser necesaria, se consigue fácilmente, además de que la variación en la experiencia de uso puede darse también entre productos. de la misma marca. Finalmente, la mención a la prohibición de la entrada de ordenadores “clónicos” (ensamblados a base de piezas de varios fabricantes) en el procedimiento de adjudicación no es adecuada, pues es bien sabido que hoy en día prácticamente todos los fabricantes incluyen en sus productos piezas elaboradas por otras empresas, sin que por esa razón disminuya su calidad, siempre que se cumplan los requerimientos técnicos establecidos; por otro lado, también es posible que, incluso para el mismo modelo de ordenador las mismas piezas tengan distinto origen en una u otra unidad o serie de unidades concreta.
Por todo ello, el recurso debe aceptarse. La estimación del recurso supone la anulación de la cláusula impugnada y la cancelación de la licitación para que, de estimarlo así el poder adjudicador, se tramite un nuevo procedimiento de adjudicación regido por unos pliegos que no la incluyan. »
