• Más información: Resolución 204/2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - Descargar PDF

La Resolución analiza la condición de Mercavalencia a efectos del régimen de contratación y concluye que no es un poder adjudicador.

Hay que señalar que en el caso de empresas similares -como MERCAZARAGOZA, MERCABILBAO y MERCAMADRID - se les ha reconocido como poder adjudicador por los órganos de recurso especial (Acuerdo 104/2015, de 9 de diciembre de 2015, del Tribunal Administrativos de Contratos Públicos de Aragón, Resolución 23/2015, de 24 de febrero, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi y Resolución 125/2016, de 30 de junio de 2016, adoptada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid) y que entidades similares como MERCABARNA se consideran a sí mismos como poder adjudicador en sus Estatutos.

El TACRC parte de que los requisitos que deben concurrir para que una persona jurídica sea considerada poder adjudicador son los que establece en la actualidad la Directiva 2014/24/UE que es de aplicación directa a falta de trasposición expresa desde el día 18 de abril de 2016, pero que hay que analizar las concretas circunstancia que concurren en MERCAVALENCIA, pues el TJUE entiende que la determinación de si un organismo tiene la condición de poder adjudicador debe hacerse caso por caso, atendiendo a las circunstancias del mercado en el que desarrolla su actividad (STJUE de 27/2/2003 en el caso C-373/00 Adolph Truley GMb).

Para ello analiza si la creación de MERCAVALENCIA respondió “específicamente” a “satisfacer necesidades de interés general, y en caso afirmativo, si tales necesidades “no tienen carácter industrial o mercantil”. A continuación se transcriben los argumentos más relevantes de la Resolución:

«a) ¿Se creó “específicamente” para “satisfacer necesidades de interés general”?

El concepto de “interés general” a los efectos de la Directiva ha sido elaborado – en ausencia de aclaración normativa específica en la Directiva originaria, por el TJUE en sus sentencias Mannesmann, C-44/96, 15-1-1998; BFI Holding BV, ARA, C-360/96, 10-111998; Agorá Srl. C-223/99 y C-260/99, 10-5-2001; Universale-Bau AG. C-470/99. 12-12-2002; Adolf Truley GmbH. C-373/00, 27-2-2003; Korhonen. C-18/01. 22-5-2003; y Comisión/España, C-283/00, 16-10-2003.

Así, parece que este requisito se cumple si:

• El organismo se crea con carácter exclusivo para asumir tareas inmediatamente relacionadas con las funciones públicas que una administración pública está obligada a satisfacer, bajo inspección de la Administración pública, aunque no esté únicamente encargado de satisfacer dichas necesidades (STJUE Mannesmann, 20 – 26- Imprenta del Estado para documentos oficiales seguros- ).
• El hecho de que haya competencia por empresas privadas no basta para excluir la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por administraciones públicas o poderes adjudicadores se guíen por consideraciones que no tenga carácter económico; por otra parte, es difícil imaginar actividades que no puedan ser realizadas por empresas privadas. La protección de los competidores de los organismos públicos ya se garantiza por los arts. 85 y ss del Tratado CEE (STJUE BFI Holding BV, 43-44 –Empresa de retirada de residuos-).
• La existencia de una competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate actúe en situación de competencia en el mercado, puede ser un indicio de que no se trata de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil.

En cambio, estas últimas necesidades no se satisfacen, por regla general, mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado, como muestra la enumeración de organismos de Derecho público contenida en el Anexo I de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/03, p. 9), en su versión modificada por la Directiva 93/37, a la que se refiere la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50.

Sin ser exhaustiva, dicha lista pretende ser lo más completa posible. El análisis de esta enumeración demuestra que, en general, se trata de necesidades que, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante (STJUE BFI Holding BV, 49-51).

(…)Se concluye que aunque en la creación de MERCAVALENCIA a mediados de los años 60 del pasado siglo tuviera inicialmente un componente evidente de cobertura de una necesidad de interés general en un momento en que el mercado mayorista de alimentos no estaba muy desarrollado, debiéndose promover la libre competencia y asegurar las garantías sanitarias de los alimentos bajo estrecha supervisión pública, en la actualidad las garantías sanitarias se encuentran generalizadas en todos los canales de distribución mayorista, más diversificados y en los que ya no se produce una situación de monopolio u oligopolio. Por lo tanto, el mantenimiento de unas instalaciones en las que los mayoristas privados puedan desarrollar con garantías sus operaciones de intercambio no es, en la actualidad, una actividad ni reservada normativamente a las Administraciones Públicas Locales ni de obligada prestación por ellas, y el matiz de necesidad de interés general por ausencia de actividad privada ha disminuido notablemente su intensidad. De hecho, no se hace alusión a las mismas en el objeto social que figura en los Estatutos de MERCAVALENCIA.

b) Dichas necesidades de interés general, que en el pasado originaron la creación de MERCAVALENCIA, ¿Tienen carácter industrial o mercantil?

Esta cuestión ha sido examinada hasta la saciedad, debiendo recordar lo que altos órganos consultivos del Estado han dicho con relación a MERCASA, entidad que inicialmente constituyo MERCAVALENCIA. La Abogacía General del Estado, en su informe A.G. Ente Públicos 83/13 (R-754/2013) de 10 de septiembre de 2013, recogiendo entre otros el fundado criterio del Consejo de Estado para casos análogos, concluye que MERCASA no es poder adjudicador con base en los siguientes argumentos: (…)

En consecuencia, se concluye que MERCAVALENCIA no tiene la condición de poder adjudicador, sin perjuicio del obligado respeto a los principios que se establecen en el artículo 192 del TRLCSP.»