•  Más información: Resolución 119/2016 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - Descargar PDF.

«La recurrente es una asociación representativa de los intereses profesionales de pequeños empresarios de Galicia. Así resulta del examen de sus estatutos que obran en las actuaciones, de los que se infiere que podrán formar parte de ella las personas físicas y jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial en la Comunidad Autónoma citada (cfr.: artículos 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y 12, transcritos en el ordinal octavo de los antecedentes de hecho). La legitimación de este tipo de entidades para interponer el recurso especial aparece contemplada en el artículo 24.1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante, RPERMC), a cuyo tenor:

“Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados.”

(…)Desde esta perspectiva, parece claro que no puede discutirse la legitimación de una asociación de pequeños empresarios para impugnar los Pliegos rectores del contrato pues, de ser acogidas sus tesis, aquél debería licitarse como contrato de servicios, lo que facilitaría la participación de aquellos en el procedimiento de adjudicación, en la medida en que, en tales casos, el órgano de contratación puede permitir que la acreditación de la solvencia en la fase de admisión se haga mediante declaración responsable (artículo 146.4 TRLCSP). Consecuencia de ello sería igualmente el incremento de oportunidades de pequeños empresarios de participar en la ejecución del contrato a través de la subcontratación (artículo 227 TRLCSP), cuya aplicación en el de gestión de servicio público es mucho más limitada al circunscribirse sólo a prestaciones accesorias (artículo 289 TRLCSP). Abundando en estas consideraciones, todavía podríamos apuntar que, sin duda, para una pequeña empresa es preferible celebrar un contrato de servicios que uno de concesión de gestión de servicio público, porque en éste ha de asumir la responsabilidad de organizar ella misma el servicio (artículo 279.1 TRLCSP).

Más clara si cabe es la apreciación de la legitimación si se tiene en cuenta la impugnación que se hace de dos de los criterios de selección empleados en el Pliego (la experiencia y el arraigo territorial) que, al menos en principio, tienden a perjudicar a los pequeños empresarios en general o, cuando menos, a los no afincados en el área de influencia del municipio.

B.- No obsta a tales razonamientos el hecho, apuntado por el órgano de contratación en su informe, de que la asociación recurrente no represente específicamente los intereses de empresas relacionadas con el objeto del contrato (esto es, limpieza viaria, transporte, etc.), pues, siendo cierto ello, no lo es menos que la entidad está abierta a pequeños empresarios cualquiera que sea el ramo de su actividad y, por lo tanto, también a los dedicados a las actividades propias del servicio licitado por el Excmo. Ayuntamiento de Silleda. La consideración de este carácter transversal de la persona jurídica recurrente, unida al principio “pro actione”, es la que hace que reconozcamos la presencia de interés legítimo en la asociación para servirse del cauce que proporcionan los artículos 40 y siguientes TRLCSP. Por esta razón, en fin, no consideramos necesaria la práctica de la prueba interesada por el órgano de contratación a fin de acreditar el nivel de representatividad de la asociación recurrente, toda vez que ni el artículo 42 TRLCSP ni el 24.1 RPERMC establecen umbrales cuantitativos a la hora de juzgar la concurrencia del interés legítimo para la interposición del recurso.

En este mismo orden de cosas, tampoco podemos acoger el argumento que formula el Excmo. Ayuntamiento cuando pone en duda la idoneidad de una pequeña empresa para poder optar a la adjudicación de un contrato como el que nos atañe: basta, a estos efectos, recordar que, aunque no exista una definición legal, es común entender por pequeña empresa la que ocupa a menos de 50 personas y su volumen de negocios anual es inferior a 10 millones de euros (cfr.: articulo 2.2 del Anexo de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas), magnitudes que, desde luego, parecen suficientes para acometer la ejecución de un contrato cuyo valor estimado asciende a 1.145.454 euros. De hecho, el volumen de negocios tomado como referencia para las pequeñas empresas es muy superior al que para acreditar la solvencia económica resulta del artículo 11.4 a) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RD 1098/20101, de 12 de octubre), que sería inferior a 300.000 euros.

Por último, el órgano de contratación señala la contradicción que, a su entender, entraña que una asociación de pequeñas empresas gallegas invoque la falta de publicidad en el Diario de la Unión Europea. Sin embargo, tal crítica olvida que la apreciación de la legitimación para interponer el recurso especial (y, en general, para actuar en cualquier tipo de procedimiento) debe hacerse a la vista de la pretensión que ejercita y no de los argumentos empleados (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 30 de octubre de 1964 –Roj STS 3415/1964-). En nuestro caso, lo que persigue la recurrente es que se anule la licitación del contrato en los términos en que han sido planteados, y ello, se insiste, supondría un beneficio para los intereses afectados: los argumentos que se hayan aducido con tal fin no son relevantes.

Se impone, por lo expuesto, reconocer la legitimación de la Asociación para interponer el recurso especial.

(…)En este sentido, y siguiendo el orden de los argumentos aducidos por la recurrente, hemos de detenernos en las consecuencias que debamos predicar de la falta de publicación del anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público, exigida en la DA 3ª de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en los términos siguientes:

“La Plataforma de Contratación del Estado regulada en el artículo 334 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, pasará a denominarse Plataforma de Contratación del Sector Público.

En la Plataforma se publicará, en todo caso, bien directamente por los órganos de contratación o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información de las diferentes administraciones y entidades públicas, la convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas las entidades comprendidas en el apartado 1 del artículo 3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.”

Una primera aproximación al tema podría pasar, sin duda, por trazar una equiparación entre la publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea y en la Plataforma de Contratación del Sector Público, de manera que la omisión de ésta última generaría la misma consecuencia anulatoria que la que acaece cuando falta la inserción en el periódico comunitario. Sin embargo, un examen más sosegado de la cuestión revela que esta asimilación no es posible, toda vez que:

α.− La exigencia de publicidad en el órgano europeo viene impuesta por la normativa comunitaria (artículos 35 y 36 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo), de manera que su incumplimiento entraña una vulneración de la legislación comunitaria, lo que, obviamente, no acaece con la que se refiere a la Plataforma de Contratación del Sector Público.

β.− El artículo 37.1.a) TRLCSP se refiere sólo a los contratos sujetos a regulación armonizada que no han sido objeto de publicidad en el Diario de la Unión Europea, precepto que ha mantenido su redacción después de la introducción de la obligatoriedad de publicación en la Plataforma por parte de la DA 3ª de la Ley 20/2013.

γ.− El examen de las modificaciones introducidas en el TRLCSP y, antes, en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público revela que, cuando el legislador ha querido introducir una nueva causa de nulidad absoluta, ha acometido la modificación del TRLCSP, como sucedió con el supuesto contemplado en el apartado d) del artículo 32 d) TRLCSP, que trae causa de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

δ.− Difícilmente puede entenderse que la inserción del anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público es un trámite esencial del procedimiento de licitación, cuando ni siquiera lo es la publicación en el Boletín Oficial del Estado para las Comunidades Autónomas y entidades integrantes de la Administración Local (artículo 142.1 TRLCSP).

En esta tesitura, lo más razonable será entender que el solo incumplimiento de la DA 3ª de la Ley 20/2013 no determina la nulidad del procedimiento de licitación ni, menos aún, del contrato que en él se haya adjudicado; antes bien, habrá de llevarse a cabo un análisis singular en cada caso, a fin de determinar si existió o no indefensión o la falta de publicidad impidió que el anuncio cumpliera su misión (artículo 63.2 LRJPAC).»