- Más información: Resolución 16/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid - Descargar PDF.
«En cuanto a la posibilidad de introducir criterios sociales a través de los criterios de adjudicación, el artículo 53 de la Directiva 2004/18, transpuesto en el actual artículo 150 del TRLCSP, permite que los poderes adjudicadores además del precio más bajo, tengan en cuenta para adjudicar los contratos públicos respondiendo al concepto oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución.
Esta regulación, que no difiere en lo que ahora nos interesa de la prevista en la Directiva 2004/18, recoge los criterios jurisprudenciales sentados entre otras en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto C-513/99, Concordia Bus Finland, al concretar el alcance de los criterios de selección de la oferta económicamente más ventajosa, que después de señalar en el considerando 55 que “no cabe excluir que factores que no son puramente económicos puedan afectar al valor de una oferta para dicha entidad adjudicadora”, continúa indicando en sus considerandos 59 y 64 que “Como una oferta se refiere necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que pueden aplicarse con arreglo a dicha disposición deben estar también relacionados con el objeto del contrato.” (…) “De estas consideraciones resulta que, cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, con arreglo al artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, puede tener en cuenta criterios relativos a la conservación del medio ambiente siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato”, relación que deberá ser examinada al caso concreto.
Este examen deberá hacerse al caso concreto, como decimos y así se desprende del considerando 46 de la Directiva 2004/18/CE “la determinación de esos criterios dependerá del objeto del contrato, de modo que los mismos permitan evaluar el nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas, así como evaluar la relación calidad/precio de cada oferta”, siendo “la oferta económicamente más ventajosa” “(la que) presenta la mejor relación calidad/precio”.
En el mismo sentido, la Comunicación Interpretativa de la Comisión de 15 de octubre de 2001, sobre legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, señala que los criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato o a sus condiciones de ejecución, dado que su finalidad debe consistir en hacer posible la evaluación de cualidades intrínsecas de un producto o una prestación, sin que necesariamente deba identificarse con una ventaja económica o beneficio del poder adjudicador.
Desde esta concepción por ejemplo, el considerando 91 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 2012, en el Asunto C‑368/10, señala que “no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste” que concluye que “nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo”.
(…)Por otro lado, no debe olvidarse que la inclusión de esos criterios sociales debe respetar en todo caso el principio de igualdad y no discriminación entre las empresas licitadoras como ya determinó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-225/98, en el que afirmó que los poderes adjudicadores pueden basarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que esta se atenga a todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y que los poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes. Finalmente, refiriéndose a la aplicación de un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo, el Tribunal precisa que este no debe tener una incidencia directa o indirecta en los licitadores procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad y ha de mencionarse expresamente en el anuncio de contrato, con el objeto de que los contratistas puedan tener conocimiento de la existencia de tal condición. En igual sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, asunto C-31/87.
Expuestos los parámetros interpretativos, procede analizar los criterios incluidos en el nº 2 del apartado 20.2 del Anexo I del PCAP, para comprobar si procede su inclusión a la luz de las consideraciones expuestas, debiendo señalarse que se trata de una cuestión doctrinal no exenta de dificultad, respecto de la que no existe unanimidad, ni un pronunciamiento específico de la jurisprudencia. A lo que cabe añadir que no son pocas las administraciones y entidades contratantes que se encuentran en proceso de abordar la implementación de sus políticas sociales con la inclusión obligatoria en los pliegos de este tipo de criterios.
(…)El primer criterio a) valora con 15 puntos el compromiso de aplicar durante toda la vigencia del contrato a los vigilantes, que realicen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad objeto del contrato, el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente (o el texto que le sustituya) en todo lo relativo a retribuciones.
(…)Este Tribunal considera que existe identidad de razón suficiente para considerar aplicable el criterio sustentado por la Sentencia dictada en el Asuntos C- 368/2010, -que permite establecer como criterio de adjudicación un elemento no determinante de la calidad del producto a suministrar, como es su procedencia del comercio justo,- a efectos interpretativos del artículo 150 del TRLCSP, en este contrato concreto, en el que el contenido de los criterios de adjudicación controvertidos no se encuentran incorporados material y específicamente a la prestación pero tienen una evidente repercusión en la calidad de la misma. Esta aplicación, por otro lado, no resulta impedida por otro pronunciamiento jurisprudencial en contra.
Debe completarse el examen de la adecuación a derecho de la cláusula controvertida atendiendo al carácter público y no discriminatorio del criterio. Nada hay que objetar a tal criterio, de acuerdo con el TRLCSP y su interpretación a la luz de las Directivas y jurisprudencia europea, tal y como más arriba se ha expuesto, puesto que su inclusión, especialmente en este tipo de contratos en los que nos encontramos con prestaciones personales y en los que el componente esencial viene dado por el coste de la mano de obra, no supone trato discriminatorio para ninguna empresa, puesto que a la hora de elaborar sus ofertas, las empresas que pretendan obtener puntuación por este o los otros dos criterios de carácter social, necesariamente obtendrán una menor puntuación en el apartado de la oferta económica, ya que deberán presupuestar en principio mayores gastos. En consecuencia, una puntuación compensa a la otra, dependiendo de la estrategia empresarial que se opte por un apartado o el otro.»
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