- Más información: Resolución 8/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid - Descargar PDF.
«En relación a la negativa de acceso a la documentación acreditativa de la solvencia de la empresa adjudicataria este Tribunal consideró que previamente a la resolución del recurso debía pronunciarse sobre la posibilidad de acceso a dicha documentación a fin de fundar adecuadamente el recurso. Al efecto mediante Acuerdo de 23 de diciembre el Tribunal argumenta lo siguiente:
“El principio de transparencia contemplado en el artículo 139 del TRLCSP se traduce en la necesidad de permitir a los licitadores el acceso a los documentos que forman parte del expediente de contratación, con las limitaciones que impone el deber de confidencialidad que resultan explicitadas en los artículos 140 y 153 TRLCSP, que se han de interpretar conforme a los criterios que se desprenden del Informe 46/09 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. Respecto del derecho de acceso al expediente, asimismo resultan de aplicación los principios inspiradores la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en cuyo articulado se establece la obligación de transparencia de los poderes públicos y el suministro de información sobre sus actividades, con las limitaciones determinadas en la misma".
Está claro que lo hasta aquí manifestado en relación a ambos principios, de transparencia y confidencialidad, se aplica al contenido de la oferta técnica y a la información que ha de facilitar sobre la adjudicación, el órgano de contratación.
Numerosos pronunciamientos de los órganos encargados de la resolución del recurso especial vienen reconociendo el derecho de acceso a la documentación que conforma la oferta técnica con los límites de la confidencialidad. Igualmente los pronunciamientos de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa. La cuestión no es tan unánime si ha de extenderse también al contenido de la documentación aportada para acreditar el nivel de solvencia exigido porque así lo establece el artículo 12 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), lo cual exige un análisis interpretativo por este Tribunal.
El artículo 12 del RGLCAP establece que “El órgano de contratación deberá respetar en todo caso el carácter confidencial de los datos facilitados por los empresarios en cumplimiento de los artículos 16 a 19 de la Ley”. Se trata, por tanto, de determinar el alcance de lo dispuesto en el citado artículo 12 del RGLCAP.
Debemos partir de que tanto el derecho de acceso como su contrapunto en el derecho de confidencialidad se aplican transversalmente en todas las fases del procedimiento de contratación pública, especialmente en las fases de selección del adjudicatario y adjudicación del contrato. Ningún precepto limita ninguno de dichos derechos a alguna fase concreta. Si bien no existe duda del deber de confidencialidad respecto de la fase de selección en relación a la solvencia de los licitadores, sí parece cuestionarse el derecho de acceso ha de alcanzar también a esta fase. Ello supondría que en relación a esta documentación, o fase del expediente, solo se reconoce la aplicación del principio de confidencialidad y se niega el de transparencia. La duda surge de la dicción del artículo 12 del RGLCAP, que ha llevado en algunos casos a considerar que está declarando el secreto o confidencialidad de la totalidad de lo aportado para acreditar la solvencia regulada en los artículos 75 a 79 del TRLCSP.
Lo cierto es que el mencionado artículo 12 impone al órgano de contratación la obligación de respetar en todo caso el carácter confidencial de los datos facilitados, no que dichos datos sean siempre obligatoriamente confidenciales. El respeto de la confidencialidad ha de ser compatible con el principio de transparencia.
La protección de la información confidencial tiene como límites los principios de publicidad y de transparencia, también reconocidos en el TRLCSP, en los artículos 1 y 139, lo que requiere, en cada caso una ponderación entre ambos, sin que a priori exista una razón para inclinar la balanza a favor de la confidencialidad cuando se trate de documentación relativa a la solvencia, pues como hemos dicho ambos principios son aplicables a todas las fases del procedimiento. Desde la entrada en vigor de la LCSP en 2007, el criterio de las Juntas Consultivas en relación a la publicidad y acceso a los expedientes de contratación ha sido matizado y se ha ido evolucionando ampliándolo a favor de la transparencia como instrumento de la lucha contra la corrupción, debiendo considerar superadas determinadas interpretaciones anteriores más restrictivas.
Sería irrazonable que determinada documentación tenga carácter confidencial solo por el lugar, donde en el concreto procedimiento de contratación, se exige.
(…) Igual que no es admisible una declaración genérica del licitador de confidencialidad de la totalidad de su oferta y que esta precisa una motivación, una declaración genérica (aún realizada por una norma reglamentaria) de que la documentación acreditativa de la solvencia es siempre y toda ella confidencial, dejaría, en esa fase del procedimiento, sin contenido los principios de publicidad y transparencia, además de la posibilidad y derecho a presentar un recurso debidamente fundado como venimos sosteniendo. Si no se puede tener conocimiento de la información que ha sido tenida en cuenta por el órgano de contratación para la admisión de los licitadores o de la admisión de su oferta, las posibilidades de control se verían lesionadas.
(…)Procede recordar que el artículo 16.1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPER), en relación al acceso al expediente de contratación, establece que “Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en los artículos 140 y 153 del texto refundido de la ley de contratos del Sector Público.” Es decir, se reconoce el derecho a cualquier documentación del expediente de contratación sin límite, salvo el derecho de confidencialidad en los términos del TRLCSP.
Recordemos que como solvencia se pueden pedir, entre otros medios enumerados en el TRLCSP, acreditar el nivel de negocios; la existencia de seguros de indemnización por riesgos profesionales; el patrimonio neto, o bien la ratio entre activos y pasivos, al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales; la relación de las obras, suministros o servicios ejecutados en el curso de los últimos años; los títulos académicos y profesionales; las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato; la plantilla media anual de la empresa; la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de las obras.
Parte de esa documentación puede tener carácter de criterio de selección y a veces también criterio de adjudicación. Otros medios tienden a confirmar la capacidad del empresario para ejecutar ese concreto contrato. Algunas veces la información de estos medios de acreditación está depositada en Registros oficiales de acceso público como el Registro Mercantil o se refiere a contratos públicos licitados mediante convocatoria pública cuya adjudicación ha de ser publicada en los diarios oficiales. La plantilla muchas veces, si existe obligación de subrogación se relaciona en los anexos de los pliegos.
En consecuencia, respecto de la solvencia acreditada, por cualquiera de los medios admitidos en la ley tendrán carácter confidencial los datos de carácter personal protegidos por la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en los términos que regula la misma. El acceso a documentación acreditativa de la solvencia exigida no puede revelar, por ejemplo, cuestiones atinentes al know how o secretos técnicos o comerciales. En cambio no tendrá carácter confidencial los certificados de acreditación de calidad o medioambientales la información que conste en registros públicos y que, además, sea de acceso público como puede ser el depósito de cuentas en el Registro Mercantil.
Aunque el artículo 12 del RGLCSP no ofreciese dudas en cuanto establece el carácter confidencial de la documentación acreditativa de la solvencia, no podemos olvidar que se trata de una norma reglamentaria, por lo tanto jerárquicamente inferior al TRLCSP y por otro lado que se trata de una norma que desarrolla la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (que quedó derogada con la entrada en vigor de la LCSP), por tanto previa al TRLCSP e incluso previa a la Directiva 2014/18/CE. Por tanto, no cabe su aplicación sin hacerlo bajo los criterios interpretativos, primero de la normativa nacional de contratación pública y luego de las Directivas de la Unión Europea en materia de contratación pública.»
Enlaces a contenidos del ObCP relacionados:
- Resolución 916/2015 Tribunal Administrativo Central de Recursos - Ver artículo.
