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«En la Resolución 62/2016 este OARC/KEAO realiza un resumen de sus pronunciamientos sobre la naturaleza y función de la identificación de ofertas anormalmente bajas o desproporcionadas y la finalidad del informe técnico que analiza las justificaciones de las ofertas incursas en temeridad, en el siguiente sentido:

«Este OARC / KEAO en sus Resoluciones 71/2014 y 95/2015 ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza y función de la identificación de ofertas anormalmente bajas o desproporcionadas, señalando que “Como es bien sabido, un principio fundamental de la contratación pública es que el contrato debe adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa. Como excepción a este principio, el TRLCSP permite excluir las ofertas excepcionalmente ventajosas en razón de las condiciones ofertadas cuando quepa pensar razonablemente que el contrato no puede ser cumplido si se perfecciona en esos términos. La apreciación de la anormalidad o desproporción de una proposición requiere la previa tramitación de un procedimiento en el que se dé oportunidad al licitador identificado para que demuestre que su proposición puede ser cumplida y se solicite el informe del servicio técnico correspondiente.” En este sentido, la STJUE de 27 de noviembre de 2001 (asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99. ECLI:EU:C:2001:640), en su considerando 5, viene a señalar que la identificación de una oferta desproporcionada exige al poder adjudicador que solicite por escrito las “(…) precisiones sobre los concretos elementos de la oferta sospechosa de anomalía que le hayan hecho albergar dudas y valore después dicha oferta a la luz de las justificaciones facilitadas por el licitador afectado en respuesta a la referida petición.”, y en su considerando 53 que es necesario que “(…) cada licitador sospechoso de haber presentado una oferta anormalmente baja disponga de la facultad de aportar todo tipo de justificaciones sobre los diferentes componentes de su oferta en un momento –que necesariamente ha de ser posterior a la apertura de todas las plicas– en el que tenga conocimiento no sólo del umbral de anomalía aplicable a la correspondiente licitación y del hecho de que su oferta haya parecido anormalmente baja, sino también de los puntos precisos que hayan suscitado las dudas de la entidad adjudicadora.”

En cuanto al informe del servicio técnico que analiza la justificación de las ofertas incursas en temeridad, en la Resolución 97/2015 este Órgano Resolutorio ha sostenido que “(…) hay que recordar que la finalidad última del procedimiento de apreciación de anormalidad o desproporción de una oferta es verificar si una oferta cuyo contenido es excepcionalmente ventajoso debe ser excluida por considerarse de imposible ejecución –el artículo 152.4 TRLCSP dice que “la oferta no puede ser cumplida”–. Esta imposibilidad de la ejecución no puede deducirse, sin más análisis, del desglose de los costes de la proposición o del valor del margen de beneficio.” Y en la Resolución 42/2015 que “El art. 152.4 TRLCSP exige del órgano de contratación un juicio de viabilidad si estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, lo cual significa que la exigencia de motivación ha de ser rigurosa para el caso de que se rechace la oferta, pues supone una excepción al principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa pero, en caso de conformidad, no se requiere que se expliquen de manera exhaustiva los motivos de aceptación (Resolución TACRC nº 60/2015, nº 517/2014 y nº 826/2014).”

Por lo que se refiere al sistema de fijación del umbral de sospecha de temeridad por referencia a la media de las ofertas, la citada sentencia del TJUE de 27 de noviembre de 2001, establece la conformidad de esta fórmula con el derecho europeo de la contratación pública, si bien “(…) el referido resultado no debe ser intangible, sino que la entidad adjudicadora debe poder reconsiderarlo siempre que sea necesario, teniendo en cuenta, entre otros factores, el umbral de anomalía de las ofertas en licitaciones comparables y las enseñanzas que puedan extraerse de la experiencia común.” (Ver, en especial, el apartado 72).

Finalmente, se debe señalar que el poder adjudicador goza de un amplio margen en el procedimiento de apreciación de la temeridad y, en este sentido, en la Resolución 095/2015 de este OARC / KEAO se afirma que “(…) debe recordarse que es reiterada doctrina, expresada sobre todo a propósito de la valoración de los criterios de adjudicación, pero extensible también al caso, que el OARC / KEAO no puede entrar a controlar el ejercicio por la Administración de la discrecionalidad técnica, más allá de la verificación de que dicho ejercicio se ajusta a los límites jurídicos que lo constriñen, como son la existencia de los hechos determinantes de la valoración, la suficiencia de la motivación, el respeto al fondo reglado de la discrecionalidad y a las reglas.

(…)

La cláusula 1.4.5 del PCAP establece el rechazo de la oferta en dos supuestos: realizar una oferta económica de 0 euros o que la oferta efectuada no sea onerosa. La referencia, ligada a la onerosidad, que se efectúa en dicha cláusula de que «la Administración entiende que para la prestación del servicio existen unos costes necesarios (personal, estructura organizativa,…) y un beneficio industrial que debe satisfacerse», no puede significar una interpretación propia del PCAP del concepto de “onerosidad”, el cual, en el marco de los contratos públicos, tiene el contenido señalado por las Directivas y por la interpretación que de las mismas realiza el TJUE. En relación con la onerosidad de los contratos este OARC/KEAO, en su Resolución 62/2016, ha venido a decir, «el poder adjudicador equipara la onerosidad del contrato con la obtención de un beneficio, cuando se trata de dos cuestiones distintas. A tenor del considerando 77 de la STJUE de 12 de julio de 2001, Asunto C-399/98 (ECLI:EU:C:2001:401), el carácter oneroso del contrato se refiere a la contraprestación que corresponde al poder adjudicador; mientras que la obtención de un beneficio puede ser entendida de distintas maneras; así, del mismo modo que el concepto de “operador económico” de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que permite participar en un contrato público de servicios a entidades cuya finalidad prioritaria no es la obtención de un lucro (considerando 45 de la STJUE de 23 de diciembre de 2009, Asunto C-305/08, ECLI:EU:C:2009:807), nada impide, como dice Abogado General en las conclusiones (ECLI:EU:C:2006:410) de la STJUE de 18 de enero de 2007, Asunto C-220/05 (ECLI:EU:C:2007:31), que «en tiempos de escasez de encargos, incluso empresas privadas pueden estar interesadas en aceptar encargos de los que no esperan obtener ningún beneficio, o, en su caso, sólo un beneficio muy pequeño, para poder al menos así cubrir mejor los costes fijos.». La idea de que la contraprestación al contratista no tiene por qué ser de contenido monetario también ha sido considerada como posible por la Audiencia Nacional (en lo sucesivo, AN) en su sentencia de 27 de mayo de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:1960), que viene a señalar que «Por todo ello la Sala comparte la tesis que se mantiene en la Resolución recurrida, cuando pone de manifiesto que la onerosidad de los contratos públicos, a la luz también de lo que tiene señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refleja de forma fundamental en el contenido económico de la prestación que recibe el poder adjudicador, pero sin que este contenido sea un requisito exigible con el mismo rigor respecto de los contratistas que realizan esa prestación respecto de los que la contraprestación de la Administración pude ser diversa según el tipo de contrato, sin exigir necesariamente, siempre y en todo caso, un contenido monetario.» Por consiguiente, cabe concluir que concurre la nota de onerosidad en aquellas ofertas de las que se deriva la obtención de cualquier tipo de beneficio, no únicamente el económico; razón por la cual no se pueden admitir las apreciaciones del poder adjudicador en las que liga el concepto de onerosidad al de beneficio monetario.»