• Más información: Resolución 235/2016 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid - Descargar PDF

«De ahí que este Tribunal y el resto de órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación hayan señalado en diversas resoluciones que no es preciso que la obligación de subrogar a los trabajadores del servicio anterior estuviera recogida con carácter general en los pliegos, puesto que dicha obligación no deriva de los pliegos, sino del régimen jurídico laboral aplicable a las relaciones existentes entre los empleadores y empleados, de manera que a sensu contrario, si procediera legalmente la subrogación de trabajadores, ninguna virtualidad tendría desde la óptica del derecho de los trabajadores y la correlativa obligación del empleador, que se estableciera lo contrario en los pliegos.

Sin embargo el órgano de contratación trae a colación una Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015, que prevé que cabe junto con la subrogación legal y convencional, un tercer supuesto constituido por la subrogación contractual vía pliegos, de forma condicionada a la voluntad del trabajador con un “claro objetivo de defensa de un interés público y que se aplica por igual a todas las empresas del ramo”. No desconoce esa Sentencia la corriente jurisprudencial opuesta, ya que cita de contrario la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de febrero de 2014, que llega a la conclusión contraria, precisamente en un asunto en que se impugnaba una resolución de este Tribunal negando la posibilidad de subrogación contractual y avalando nuestra postura.

Pero es que además el Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, en diversas Sentencias, como la de 8 de junio de 2016, dictada en el recurso de casación 1602/2015, avala una Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales señalando que “La resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales es conforme a la interpretación que la Sala ha realizado en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) y en las anteriores a las que se remite.

En efecto, en esa sentencia se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.

La diferencia en el caso de la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) es que en esa ocasión la cláusula cuestionada no preveía la atribución de puntos por la subrogación sino que exigía al nuevo adjudicatario que se subrogase en las relaciones laborales del anterior. Ahora bien, aquí la Sala siguió entendiendo que era a la legislación laboral a la que se debía atender para imponer o no esa obligación” (vid asimismo la Sentencia de 11 de junio de 2004, RJ 5170).

A la vista de la doctrina anteriormente expuesta, y con objeto de resolver este caso concreto, este Tribunal considera que no se han traído a colación argumentos suficientes como para separarse de la doctrina que ha venido sosteniendo con fundamento en los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, a lo que cabe añadir, dicho sea con todo el respeto, que no comparte el conjunto de los argumentos expuestos por la Audiencia Nacional en la Sentencia citada, al justificar la procedencia de la obligación contractual de subrogación.

Así por lo que respecta al primer argumento, “estar basada en el principio de libertad de pactos del artículo 25 del LCSP”, este Tribunal entiende que no se trata de un principio que opere de forma absoluta, de manera que solo lo es en la medida que respete la normativa aplicable de que se trate, en este caso la laboral; tampoco el argumento de su previsión en el artículo 120 del TRLCSP, nos parece un argumento de peso, cuando la dicción literal del precepto ha sido interpretada en el sentido de que lo único que prevé es la obligación de facilitar la información pertinente al objeto de realizar una oferta cabal. Del mismo modo la cita de Sentencias del Tribunal Supremo del ámbito laboral, tampoco aparece como determinante cuando como hemos expuesto existen sentencias del ámbito contencioso que establecen lo contrario. Por último, la cita del artículo 75 de la LOTT a nuestro juicio, refuerza la postura contraria a la admisión de la obligación contractual de la subrogación, puesto que sin perjuicio de que su ámbito debe circunscribirse al sector de los transportes, constituye un supuesto de subrogación legal puesto que es la Ley de ordenación de los transportes terrestres, la que introduce la obligación que a nuestro juicio solo deberá “reflejarse” en los pliegos.

A todo lo anterior hay que añadir que si bien teóricamente caben ambas interpretaciones, desde el punto de vista de la praxis, se aprecia que en muchas ocasiones las empresas realizan “política de personal” a través de la contratación pública, lo que puede colocar a las pequeñas y medianas empresas eventualmente ante la imposibilidad o incertidumbre de asumir una contratación con una importante carga de personal, salvo en el caso de imposición convencional o legal, ante la inseguridad de que la obligación pueda o no establecerse en los pliegos (circunstancia que se produce en cada licitación pero despliega efectos respecto de la siguiente). Además se aprecia por este Tribunal la dificultad de realizar una oferta cabal ante la necesidad de contar con el consentimiento de los trabajadores que dependería de la empresa que resultara adjudicataria, de forma que los costes de personal de los contratos serían inciertos en cuanto a la subrogación al menos hasta el momento de la adjudicación, lo que puede llevar a ofertas ineficientes ante la eventualidad de contar con un personal y en unas condiciones inciertas.

Por último no cabe desdeñar que a través de sucesivas subrogaciones de personal no pactadas convencionalmente, la Administración se coloca en la posición de empleador, pero sin embargo carece de capacidad de negociación al ser un tercero en las relaciones laborales entre empresa y trabajadores.

Por todo lo anterior este Tribunal considera que no es posible establecer en los pliegos la obligación de subrogación del personal que viniera desempeñando las labores objeto del contrato a licitar, por lo que debe anularse el pliego y correlativamente la licitación debiendo convocarse una nueva, no siendo posible únicamente tener la cláusula por no puesta, en tanto en cuanto al modificarse las condiciones de la prestación, las ofertas efectuadas no responden a los costes reales del contrato.»

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