- Más información: Resolución 203/2016 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - Descargar PDF
«La clausulas discutidas por la Asociación son las transcritas en el antecedente tercero y que sucintamente, suponen a juicio de la recurrente que el adjudicatario deposite el material objeto del suministro en la cantidad suficiente para el desarrollo óptimo de la actividad asistencial. La cantidad será acordada en consideración con las necesidades asistenciales de cada centro. Asimismo, el material no utilizado será retirado por el adjudicatario sin coste adicional cuando esté próximo a su fecha de caducidad. Asimismo, el proveedor debe asegurar la reposición del depósito en menos de 24 horas. Por último, al finalizar el contrato el adjudicatario debe retirar los depósitos no consumidos y el instrumental aportado.
(…)El fundamento de la Resolución [148/2012 de 5 de diciembre de 2012] del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid para estimar el recurso es el siguiente: “Ahora bien debe examinarse si el PCAP contraviene las disposiciones legales aplicables por lo que al pago del precio se refiere. Debe ponerse de relieve en primer lugar, a tal efecto, que dado que las prótesis a suministrar tienen fecha de caducidad, son productos perecederos, a los que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 292.4 que a la sazón prevé que una vez recibidos los productos por la Administración la misma será responsable de su gestión uso y caducidad sin perjuicio de los vicios o defectos ocultos, constando que dicho apartado fue introducido por enmienda basada en la siguiente motivación: “la contratación administrativa está presidida por el principio del mantenimiento del equilibrio patrimonial del contrato, evitando situaciones que supongan para el empresario daños y perjuicios injustificados, En el mismo sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia reconociendo que la Administración debe evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de un particular. Sin embargo en los pliegos de determinadas licitaciones suelen introducirse cláusulas por las que la Administración se reserva el derecho a devolver la parte no utilizada de determinados productos perecederos o un porcentaje de los mismos caducados en poder de la propia Administración, generándose un perjuicio para las empresas suministradoras.”
Por otro lado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, establece en su informe 17/2008, de 28 de julio de 2008, “Pues bien, puesto que el artículo 268.4 no deja duda acerca de su carácter taxativo ("una vez recibidos de conformidad por la Administración bienes o productos perecederos, será ésta responsable...") debe entenderse que ello implica la exclusión de la posibilidad de establecer cláusulas que contradigan lo dispuesto en este precepto y, por tanto, no será válida la inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas ni en los documentos contractuales que se formalicen de condiciones que impongan al suministrador de los medicamentos la obligación de sustituirlos sin cargo adicional.”
A ello debe añadirse que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales,(que incorporó a nuestro derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000), modificada por la Ley 15/2010 de 5 de julio, establece en su artículo 9 que “para determinar si una cláusula es abusiva se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor”, siendo así que, dado que el pago no se produciría hasta treinta días después a contar desde la recepción que se verificaría cuando las prótesis fueran efectivamente utilizadas en cada centro hospitalario, el SERMAS a pesar de tener los productos a su disposición demoraría el pago sine díe, con lo que se produce el efecto más arriba descrito de proporcionar al deudor liquidez a expensas del contratista. Considera por tanto este Tribunal a la vista de todo lo anterior, que no es posible establecer, a la luz del principio de libertad de pactos, como fecha de entrega la de la efectiva utilización de las prótesis objeto del contrato, cuya utilización si bien es cierto que responde a las situaciones asistenciales eventuales que pudieran darse, puede ser objeto de previsión por los correspondientes servicios hospitalarios, complementando posibles situaciones imprevistas con cláusulas tendentes a la existencia de un stock mínimo de productos en los almacenes de las empresas adjudicatarias y un plazo máximo de entrega.”
A la luz de la motivación del Tribunal de Madrid, que acogemos, debe igualmente estimarse el recurso y anular, de acuerdo con el artículo 33 del TRLCSP, las cláusulas contrarias a que el plazo de pago se modifique respecto del día en que las prótesis de rodilla fueron entregadas, de conformidad con el artículo 216.4 del TRLCSP.
(…)No obstante, no cabe duda que la expresión “las empresas facturarán por el número realmente utilizado” introduce un elemento de oscuridad en el PPT que resulta incompatible con la necesaria certidumbre del precio exigida en el artículo 87 del TRLCSP del contrato y en consecuencia procede la anulación de la causa por infracción del citado artículo, conforme el artículo 33 del TRLCSP.»
