• Más información: Resolución 31/2017 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi - Descargar PDF

La Resolución versa sobre una licitación en la que uno de los licitadores ha obtenido información privilegiada, lo cual es contrario al principio de igualdad de trato y pone de manifiesto la existencia de un conflicto de intereses que afecta a un técnico de la entidad contratante. 

El OARC/KEAO analiza cual es el remedio adecuado para resolver el conflicto de intereses, concluyendo que no procede el desistimiento del procedimiento sino la exclusión del licitador que se ha beneficiado de un trato de favor.

A continuación se transcriben los argumentos del OARC/KEAO:

«Del contenido de los documentos relacionados se extrae como conclusión que hay un claro conflicto de intereses entre quien participa en diversas fases del procedimiento de licitación, a destacar la elaboración del informe técnico sobre criterios valorables mediante la emisión de juicios de valor, y quien se ha beneficiado por el conocimiento previo de los pliegos, provisionales o no, del contrato, así como de una información de la que se deduce una posible actuación de un licitador en relación a su oferta económica. El párrafo 2 del artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE es muy amplio al considerar que hay un “conflicto de intereses” cuando « (…) los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación». De la documentación que obra en el expediente queda meridianamente clara la participación de personal del poder adjudicador, el interés personal directo o indirecto en beneficiar a uno de los licitadores y una actuación que compromete su independencia como es la elaboración de un informe en el que se valora con la mayor puntuación a la empresa previamente beneficiada.

Acreditada la existencia de una situación de ventaja y privilegio para uno de los licitadores, la siguiente cuestión estriba en determinar cuál es el alcance de esta infracción en el procedimiento de licitación y su solución. El Ayuntamiento de Tolosa ha optado por desistir del contrato argumentando en su Decreto de Alcaldía 2.292/2016, de 27 de diciembre de 2016, que «Para desistir del procedimiento es necesario que la infracción sea irreparable. En este caso sí hay una forma directa de subsanar la infracción: la retirada del procedimiento de licitante que ha obtenido una ventaja injusta. Sin embargo, tal y como se ha señalado anteriormente el hecho de que Molatu Produkzioak, S.L: tuviera una acceso tan evidente a los medios electrónicos de Hirutek, tal y como han demostrado con la entrega a este Ayuntamiento de correos personales u oficiales dirigidos a dicha empresa relativas a la contratación, permite concluir que, asimismo, dicha empresa pudo conocer también previamente el pliego y los comentarios realizados sobre el procedimiento por el Técnico de Cultura.»

En primer lugar, no se puede tomar en consideración la argumentación del Ayuntamiento de Tolosa de que MOLATU pudo conocer también previamente el pliego y los comentarios realizados sobre el procedimiento por el Técnico de Cultura, porque según reza en el expediente MOLATU puso el 28 de octubre de 2016 en conocimiento del Ayuntamiento de Tolosa la existencia de los correos debatidos, más de un mes después del 22 de septiembre de 2016, fecha en la que se abrieron las ofertas económicas, y en ningún lugar del expediente se acredita que MOLATU tuviera un conocimiento previo del contenido de los pliegos, conocimiento que le colocaría en una situación igualmente de ventaja contraria al principio de igualdad de trato.

En segundo lugar, tal y como se alega en el Decreto de Alcaldía, el artículo 151.4 del TRLCSP señala que «El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación de un nuevo procedimiento de licitación.» Sin embargo, no se puede admitir que estemos ante una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o del procedimiento de adjudicación, porque detectada la existencia de una situación de ventaja de una empresa basta con que se elimine del procedimiento a quien ha resultado beneficiado para que se subsane la infracción; incluso si las afectadas por la ventaja hubieran sido las dos recurrentes, persistirían las ofertas válidas de los otros dos licitadores sobre los que no ha recaído ningún reproche y no tienen por qué soportar el perjuicio del desistimiento.

Por tanto, se debe estimar en este motivo la impugnación de MOLATU y determinar que ha habido un trato de favor que ha beneficiado a HIRUTEK contrario a los principios de transparencia e igualdad y su oferta debe ser excluida de la licitación. Del mismo modo, se debe apreciar que no hay motivo para el desistimiento del contrato, previsto en el artículo 155.4 del TRLCSP, porque la infracción detectada en el procedimiento de licitación es subsanable al persistir ofertas válidas.

Téngase en cuenta que, el art. 51.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable al procedimiento de recurso especial en virtud del art. 46.1 del TRLCSP, dispone la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.»