• Más información: Acuerdo 8/2012 (descarga de PDF en navarra.es)

Se recurre el Pliego de Condiciones Jurídicas y Económicas Administrativas Particulares regulador de la contratación de la gestión del servicio de limpieza urbana viaria” del Ayuntamiento de Ansoain (Navarra).

Entre otras cuestiones, la mercantil recurrente considera que el condicionado infringe el ordenamiento jurídico el epígrafe 1.4 del apartado tercero de la Cláusula 15, el cual señala

“Las mejoras sin coste al Ayuntamiento: En este apartado se valorarán todas aquellas mejoras que el Ayuntamiento considere de interés, siempre que tengan relación con el objeto del concurso y supongan una mejora efectiva sobre el servicio a prestar o repercuta directamente al Ayuntamiento. Se asignaran un máximo de 14 puntos. Se podrán asignar puntuación en los valores que se estime a criterio de la Mesa de Contratación, tanto a la propuesta técnica de mejora considerando la idoneidad, calidad y grado de adecuación a las necesidades, como a la valoración económica de dicha mejora y su efectividad.”

Este punto, resulta en su redacción un tanto confuso, si bien es cierto, como alega el Ayuntamiento, que las mejoras están sometidas para su valoración a la concurrencia de dos condiciones: tener relación con el objeto del contrato (lo contrario impediría su valoración), y, suponer una mejora efectiva del servicio o repercutir directamente al Ayuntamiento en un beneficio en la contratación.
La regulación de las variantes se contiene en el artículo 56 LFCP permitiendo exclusivamente la presentación de variantes cuando el pliego lo haya previsto expresamente y, lo más importante, se hayan regulado las condiciones de admisión y se hayan especificado los elementos susceptibles de variación, requisitos que no se cumplen en el criterio de adjudicación analizado.
La contravención de lo dispuesto en el artículo 56 LFCP no es meramente una infracción de un precepto legal, sino que implica la vulneración del principio de transparencia, que deriva directamente del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y que la Exposición de Motivos de la LFCP, recopilando el acervo comunitario, describe como la obligación de dar a los eventuales licitadores toda la información necesaria para poder adoptar la decisión de participar o no en la licitación.

La existencia de un criterio de adjudicación que dota a la entidad adjudicadora de una libertad de apreciación sin límites preestablecidos impide que los licitadores dispongan de la información necesaria para adoptar la decisión de participar en la licitación por cuanto existe un alto grado de incertidumbre sobre que criterios se van a seguir. La infracción del principio de transparencia, dada su trascendencia, implica que proceda declarar la nulidad de ese criterio de adjudicación. 

Si bien es admisible un margen de discrecionalidad, este punto resulta confuso, no existiendo certeza para los licitadores del modo en que serán valoradas en este aspecto sus ofertas, por lo que sería preciso en este punto concretar qué se entiende por mejoras y cómo serán puntuadas por la Administración, más cuando la puntuación asignada por este concepto, 14 puntos, resulta lo suficientemente importante para poder inclinar a favor de un licitador la adjudicación.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 22 de abril de 2010, se pronunció en el tema de las mejoras y los límites de su admisibilidad. Éste declaró que España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 3 (apartado 1) y 11 (apartados 3 y 6) de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, en relación con la adjudicación a Ibérica de Autopistas, Concesionaria Española, S. A., de varios contratos de una serie de obras que no se mencionaban en el objeto del contrato de concesión de obras públicas.
El incumplimiento que se reprochaba consistió en que las autoridades españolas ampliaron a posteriori el objeto de la concesión, al adjudicar a Iberpistas obras que no habían sido objeto de publicación y que se situaban fuera del ámbito geográfico comprendido en el objeto de la concesión, de acuerdo con lo publicado. Esas obras fueron ofertadas como mejoras en la oferta del adjudicatario.
El Tribunal concluyó que entre las informaciones que debe contener dicho anuncio figuran el objeto principal y los objetos adicionales del contrato, la descripción y el lugar de las obras de la concesión, y la cantidad o extensión global de éstas. Esta obligación de publicidad, debido a que conlleva la posibilidad de comparar las ofertas, garantiza un nivel de concurrencia que el legislador de la Unión Europea considera satisfactorio en el ámbito de las concesiones de obras públicas.

Así, mediante la clara redacción de los términos del anuncio, debe ofrecerse objetivamente a todo posible licitador, normalmente informado y experimentado y razonablemente diligente, la oportunidad de hacerse una idea concreta de las obras que deben realizarse, así como de su localización, y de formular consecuentemente su oferta.

Ahora, el Real Decreto 488/2012, de 5 de marzo, por el que se modifica la letra d) de la cláusula 8 del pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero (BOE Nº 56, 06-03-2012) para determinar los requisitos que deben reunir las mejoras para ser acordes a los principios generales de la contratación pública.

La Junta de Contratación estimó parcialmente la reclamación en materia  de contratación pública presentada “CESPA, S.A.”, contra el “Pliego de Condiciones Jurídicas y Económicas  Administrativas Particulares regulador de la contratación de la gestión del servicio de  limpieza urbana viaria”, promovido por el Ayuntamiento de Ansoain, declarando  conforme a derecho el mismo, salvo el epígrafe 1.4 del apartado tercero de la Cláusula  15, “Mejoras sin coste para el Ayuntamiento”.