•  Más información: Resolución 83/2015 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (descargar PDF)

«Si bien es cierto que la LCSE, a diferencia del TRLCSP, no regula el procedimiento de evaluación de las ofertas, no podemos olvidar que, como criterio interpretativo, hemos de recurrir a la normativa europea y aplicar los principios generales por los que se rige la LCSE. Aunque el procedimiento de contratación de la LCSE sea menos rígido que el del TRLCSP, no por ello se deja de garantizar los principios generales. La Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, en su artículo 60, regula los criterios de adjudicación y en el 61 los criterios de valoración de las ofertas, ambos con una redacción similar al artículo 150 del TRLCSP, pero sin mención de la posibilidad de separación por fases exigiendo una puntuación mínima, ni del procedimiento de valoración previa de los criterios subjetivos que sí se prevén en esta última. No obstante, la exposición de motivos de la LCSE aclara que en cuanto a los criterios de adjudicación de los contratos, la ley sigue los criterios tradicionales de adjudicación de la contratación pública. El mismo criterio interpretativo figura en la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, que en el considerando 6, afirma que es conveniente que el concepto de contratación sea lo más cercano posible al aplicado con arreglo a la Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, teniendo debidamente en cuenta las especificidades de los sectores a los que se aplica la presente Directiva.

En consecuencia los criterios de adjudicación y de su valoración han de ser interpretados de conformidad con los principios generales enumerados en la LCSE siguiendo los mismos criterios que para la contratación pública.

La Directiva 2004/17/CE, en su considerando 55, en una redacción casi idéntica al considerando 46 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, afirma que la adjudicación del contrato debe efectuarse con arreglo a criterios que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato y la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva.
Asimismo afirma que a fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios para la adjudicación del contrato deben hacer posible la comparación y evaluación objetiva de las ofertas. Es decir, no es suficiente con el establecimiento de criterios objetivos que cumplan los requisitos enunciados en el artículo 60 LCSE, sino que también el proceso de comparación y evaluación ha de ser objetivo y ha de realizarse conforme a los mismos criterios que para la contratación pública, la cual exige la separación en la evaluación de los criterios objetivos y subjetivos.»

«La deslocalización consiste en el traslado de una actividad productiva a otros países de menor nivel de desarrollo, para beneficiarse de los menores costes fiscales y de la mano de obra en ellos y supone la sustitución de empleo nacional por extranjero que amenaza el tejido productivo y el trabajo en los países más avanzados donde se producen pérdidas de capital y empleo que entra en competición con el de las economías menos desarrolladas. El efecto más importante es la pérdida de puestos de trabajo en origen, en el país al que van dirigidos los suministros o servicios, donde aumenta el gasto social para atender ese desempleo y la recalificación profesional de los trabajadores.

La deslocalización puede ser atajada con políticas microeconómicas, entre ellas el establecimiento de criterios sociales en la contratación pública.

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El sometimiento de la contratación pública a intereses que escapan a la ejecución del contrato forma parte de lo que se podría denominar responsabilidad social en la contratación pública. Una primera manifestación de esta responsabilidad se puede identificar con la labor de promoción de la normativa laboral que corresponde a la Administración Pública en tanto que actúa como agente económico en el mercado. Así, se trata de evitar que la elección de la oferta económicamente más ventajosa fundamente su ventaja competitiva sobre la merma de las condiciones laborales de los trabajadores de las empresas concurrentes y también promueve la exclusión de los procesos de adjudicación de los licitadores que incumplan las obligaciones de carácter sociolaboral. Es razonable pensar que la Administración debe asumir una labor promocional del empleo, incluyendo objetivos vinculados con la política de empleo en la contratación pública.

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Los principios de eficiencia y competitividad que inspiran la contratación del sector público no pueden estar reñidos con el cumplimiento de la normativa laboral, y la libre competencia no puede suponer que algunos licitadores se vean favorecidos ganando posiciones competitivas a través de la reducción de costes laborales a través de la merma o inaplicación de los derechos legal y convencionalmente reconocidos.

La deslocalización, además de lo dicho, cuando se realiza parcialmente con el único fin de ganar ventajas competitivas en la ejecución de un contrato concreto, puede ser contraria a principios cardinales de la contratación pública como son los de igualdad y libre competencia, aplicables a los licitadores, pues la ventaja comparativa de las empresas que deslocalizan interesadamente esa actividad supone que no todas las ofertas de las empresas licitadoras tienen los mismos costes y no se pueden comparar en igualdad de condiciones. La reducción de costes en un mismo entorno normativo desencadena una competencia leal y en términos de igualdad, pero cuando las condiciones de comparación son diferentes desencadena una competencia desleal para aumentar la cuota de mercado, eliminando la competencia y es perniciosa para los países que aceptan la competición de algunas empresas con las reglas de conveniencia de otros.

El principio de igualdad pretende facilitar la competencia igualitaria, en condiciones equivalentes, impidiendo el abuso o el fraude en la aplicación de la normativa fiscal, laboral, o medioambiental, que pueden incidir en el precio del contrato y por tanto en la selección de la oferta. Es decir, la aplicación de la normativa mencionada a los licitadores de un mismo procedimiento de adjudicación en régimen de competencia no solo forma parte de la responsabilidad social corporativa sino que asegura la igualdad de condiciones de los competidores.

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Las ofertas de los licitadores que no hayan tenido en cuenta las obligaciones derivadas de las disposiciones de protección y las condiciones de trabajo indicadas por el poder adjudicador en el pliego de condiciones no podrán considerarse conformes a este último. Es probable que las ofertas de los licitadores que no hayan tenido en cuenta convenientemente estas obligaciones resulten anormalmente bajas con respecto a la prestación, pudiendo, en su caso, rechazarse por ello.