- Más información: Acuerdo Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 76/2015 - Descargar PDF
« (…) la «singular» previsión del pliego impugnado, que exige que un licitador asuma el impacto económico de una modificación si ésta no supera el diez por ciento del presupuesto de ejecución material. Previsión que resulta manifiestamente ilegal y que, per se, vicia de nulidad de pleno derecho a todo el pliego.
Es ilegal que un licitador asuma el impacto de una modificación contractual, porque se rompe con el principio esencial de equivalencia del contrato, sin que se pueda encajar en los parámetros del riesgo empresarial (o riesgo y ventura). La incertidumbre del mayor costo de un contrato público de obra resulta contraria al propio sistema de retribución que el TRLCSP establece de forma obligatoria.
Es bien conocido que en el contrato administrativo se da una fuerte vinculación entre el objeto contractual y la satisfacción de los intereses públicos (artículo 19.1.b) TRLCSP), lo que lleva en ocasiones a preservar tal vinculación mediante la modificación del contrato, con la finalidad de evitar que una excesiva rigidez en la aplicación de lo acordado lleve a la frustración de los intereses públicos perseguidos. Por ello, la Administración Pública dispone de prerrogativas, como es el caso de la potestas variandi —el tradicionalmente denominado ius variandi— o prerrogativa de modificación unilateral del contrato, por motivos de interés público, mediante compensación (por ejemplo, TRLCSP artículos 209 a 211). Como contrapartida del otorgamiento de tales prerrogativas (con independencia de su efectivo ejercicio) y como consecuencia de la configuración del contratista como un colaborador de la Administración en la realización de los intereses públicos perseguidos con el contrato, el Derecho administrativo también garantiza al contratista una remuneración suficiente. La denominada «honesta equivalencia de prestaciones» entre lo que el contratista da y lo que recibe a cambio, (formulación doctrinal perfectamente interiorizada por la jurisprudencia), se quiebra con la cláusula objeto de impugnación, ya que en todo contrato público debe garantizarse, durante su ejecución, el respeto de las reglas de retribución, como un deber del poder adjudicador concedente y un derecho del contratista. Y, por ello, debe ser declarada ilegal.
Asimismo, esta previsión del pliego impugnada —a diferencia de lo que sostiene el órgano gestor— es manifiestamente contraria al principio de eficiencia. Este principio, de fundamento constitucional —artículo 31.2 CE— obliga a que en cualquier gasto público se realice una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución respondan a los criterios de eficiencia y economía. Principio igualmente recogido en el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
Este principio tiene aquí por función intrínseca determinar cuando un gasto es no sólo eficaz, sino eficiente desde una perspectiva de rentabilidad. Y la previsión impugnada en modo alguno es compatible con este principio, pues a lo que conduce —o puede conducir—, es a que los licitadores, en su oferta, incluyan ya como gasto tal posibilidad, lo que incrementará el precio ofertado. Y de no haber modificaciones se estaría retribuyendo de forma manifiestamente ineficiente.
La posibilidad de que algún licitador asuma ese riesgo rompe con la regla de igualdad de trato, y es una condición que no encuentra cobertura legal y que puede, además, ocultar o amparar ofertas que pueden resultar anormales o desproporcionadas, lo que pone en riesgo la correcta ejecución del contrato (que es la auténtica causa del procedimiento de licitación).
En la gestión de la contratación pública no basta con realizar una tramitación que sea, aparentemente, conforme al principio de legalidad. Además, es necesario que se respete, junto al principio de estabilidad presupuestaria, el principio de eficiencia. Y la previsión impugnada rompe esta máxima, por lo que incurre en manifiesta ilegalidad.»
