•  Más información: Resolución 431/2015(descarga de PDF del MINHAP)

El Ayuntamiento de Torre-Pacheco (Murcia) -en lo sucesivo, el Ayuntamiento o el órgano de contratación- convocó, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) el día 24 de marzo de 2015, licitación para contratar, mediante procedimiento abierto la recogida, transporte y vertido de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria del término municipal. El tipo de licitación es de 2.974.349,82 euros anuales y la duración del contrato es de 25 años. El valor estimado del contrato se cifra en 89.230.494,60 euros. El contrato se califica en el anuncio y en el Pliego de cláusulas administrativas (PCAP) como de gestión de servicios públicos, en la modalidad de concesión.

D. F. C. V. A. presentó el 14 de abril, en el registro del Ayuntamiento, anuncio previo y escrito de interposición de recurso especial en materia de contratación (recurso 369/2015). Considera que:

• Hay un vicio en el procedimiento, por cuanto el inicio del expediente de contratación “debió de realizarse con posterioridad al informe de intervención de fiscalización”.
• Aunque el contrato se califica dentro de la modalidad de concesión, “del conjunto de las condiciones establecidas se deduce que se trata de un contrato de servicios”, puesto que se fijan “unos límites, estándares y condiciones que eliminan la posibilidad real de riesgo y ventura,...”.
• Al tratarse de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, se infringe un precepto sustantivo por cuanto “la licitación debió haberse publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea,...”.
• También se han infringido los preceptos relativos a la duración máxima de los contratos de servicios. “Se conculca de este modo el principio de libre concurrencia y, por tanto, de libre competencia, ya que se sujeta la prestación de un servicio esencial del municipio a una misma empresa privada durante un amplio periodo de tiempo impidiendo así el posible cambio o mejora que pudiera producirse en atención a una mejora tecnológica o de otra forma de gestión”.

El pasado 16 de abril se recibió en este Tribunal el expediente de contratación y el informe del Ayuntamiento correspondiente al recurso 369/2015, en el que alega:

• La ordenación del inicio del expediente, se hace “a la vista del informe de necesidad, suscrito por el Arquitecto Técnico municipal,... el informe de fiscalización se emite, como no podría ser de otra manera, antes de la aprobación del expediente de contratación”.
• En la cláusula 16 del PCAP relativa a las modificaciones previstas se incluye como riesgo y ventura asumido por el adjudicatario del mismo, el posible incremento hasta el 10% respecto a las condiciones iniciales de la prestación de: metros lineales de calle, contenedores y papeleras; viviendas; habitantes;...
• Considera por ello el Ayuntamiento que “el servicio sí está sujeto a beneficio o a pérdidas, sin que, en ningún supuesto, quepa afirmar que el concesionario tiene garantizada la ausencia del riesgo y ventura; y no siendo, pues, un contrato de servicios no está sujeto a regulación armonizada,...”.
• Sostiene además que el concejal recurrente “no actúa como Concejal del Ayuntamiento de Torre-Pacheco, sino como portavoz de un grupo municipal (que carece de legitimación para recurrir), y no se ha acreditado que todos y cada uno de sus integrantes suscriban tal recurso”.

(...)

Tercero. Se recurren el anuncio y los pliegos de un contrato caracterizado en los mismos como de gestión de servicios públicos, de duración superior a cinco años. En los pliegos no se establecen explícitamente gastos de primer establecimiento, aunque el segundo recurrente los cifra en cuantía muy superior a los 500.000 € a que se refiere el artículo 40.1.c) del TRLCSP para delimitar los contratos de gestión de servicios públicos susceptibles de recurso especial.

No obstante, para decidir sobre la procedencia del recurso, la cuestión previa a resolver es la propia naturaleza del contrato cuyos pliegos se impugnan, puesto que al margen de lo dispuesto en los pliegos, será la auténtica naturaleza del contrato la que determine tanto la procedencia y admisión del recurso como el régimen jurídico de referencia para enjuiciar las cuestiones de fondo que se plantean.

Como alegan los recurrentes y hemos señalado en múltiples resoluciones -entre las más recientes, con cita de otras, en la nº 280/2015, de 30 de marzo, referida a una licitación similar, también de un Ayuntamiento de la Región de Murcia-, el elemento decisivo para calificar un contrato como de gestión de servicios públicos es que el adjudicatario asuma el riesgo de la explotación, de forma que su mayor o menor retribución dependerá del mayor o menor uso que hagan del servicio los destinatarios. Por el contrario, en el contrato de servicios la retribución del empresario se fija en el contrato y no depende de la utilización del servicio.

En el contrato impugnado, como en el de la resolución citada, la retribución del contratista se abona directamente por el Ayuntamiento (cláusula 8 del PCAP), mediante pagos mensuales fijos “por importe de 1/12 del presupuesto anual adjudicado”. También se prevé (cláusula 17) la revisión anual de precios. El hecho de que, en un contrato de 25 años de duración, se considere que el adjudicatario asume las modificaciones hasta un 10% en algunos de los indicadores de dimensión del servicio (metros de calle; número de contenedores, de viviendas o de habitantes), no implica un riesgo relevante.

Tampoco los ingresos por recogida selectiva, tienen entidad suficiente para determinar la naturaleza del contrato. En cuanto a la alegación de STV sobre la reversión de maquinaria e instalaciones, es más un efecto de la caracterización y duración del contrato que una característica que determine su naturaleza. Por todo ello, resulta evidente en este caso que al no existir asunción de riesgo relevante en la explotación del servicio, el contrato no puede ser calificado como de concesión de servicio público.

El contrato (con la codificación CPV 90511300-5 y 90611000-3) se encuadra en la categoría 16 del Anexo II del TRLCSP: Servicios de alcantarillado y eliminación de desperdicios: servicios de saneamiento y servicios similares. Por tanto, el contrato debe calificarse como un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, -dado su valor estimado superior a 207.000 euros-, e incluido por ello dentro del ámbito del recurso especial en materia de contratación. Los recursos se ha interpuesto contra el anuncio y los pliegos, actos susceptibles de recurso en esta vía de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.2.a) del TRLCSP.

(...)

Cuarto. Los recursos han sido interpuestos por personas legitimadas para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP. Conforme ha considerado este Tribunal en diversas resoluciones (entre otras en la citada 280/2015), los concejales tiene reconocida esa legitimación por su condición de interesados en el correcto funcionamiento de la Corporación Municipal, en virtud del mandato representativo que ostentan, salvo que formaran parte del órgano colegiado que hubiera adoptado el acuerdo impugnado y no votaran en contra del mismo.

La alegación del Ayuntamiento sobre la falta de legitimación del primer recurrente (recurso 369/2015) no puede ser tomada en consideración; el recurrente manifiesta explícitamente que “ostenta legitimación para recurrir por actuar en calidad de Concejal del Excmo. Ayuntamiento de Torre Pacheco”. El hecho de que en la introducción del recurso indique que actúa “en calidad de Concejal Portavoz del Grupo Municipal Socialista”, no altera tal legitimación, por cuanto lo sustantivo es su condición de concejal y lo adjetivo el de ser además portavoz de su grupo.