• Más información: Resolución 45/2017 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. - Descargar PDF

• Ver Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sobre la Resolución 45/2017 del OARC / KEAO: Sentencia Número 230/2018 del TSJ del País Vasco Sala de lo Contencioso Administrativo Recurso Administrativo nº 427/2017 Procedimiento Ordinario - Descargar PDF

La Resolución resuelve los recursos interpuestos por un sindicato y un trabajador frente a los pliegos que rigen la contratación de un servicio de limpieza, por entender que contradice los acuerdos previos con los sindicatos en los que la entidad contratante se comprometía a no externalizar nuevos servicios.

El OARC/KEAO analiza la legitimación de un sindicato y amparándose en la doctrina de sus Resoluciones 24 y 29/2017, entiende que: 

« (…) En el caso analizado, los recurrentes pretenden, en resumen y sin perjuicio del detalle que luego se verá, que se anulen los pliegos por no respetar los acuerdos producto de la negociación colectiva que limitan o impiden el recurso a la externalización de servicios. No cabe duda de que asegurar el carácter vinculante de la negociación colectiva es un interés legítimo conectado claramente con las finalidades institucionales de los recurrentes y con los derechos e intereses de sus afiliados, por lo que debe aceptase su legitimación.» 

Por lo que se refiere a ESK, el poder adjudicador argumenta en contra de la legitimación del recurrente por entender que carece de ella un sindicato que no suscribió los acuerdos cuya infracción denuncia. Como ya se ha señalado, el fundamento de la legitimación del sindicato no radica en su condición de signatario de un acuerdo cuya infracción se denuncia, sino en su interés en que se respete el resultado de la negociación colectiva y se materialicen los derechos o beneficios que de dicho resultado pueden derivarse para la generalidad de los trabajadores, lo que es una finalidad común a cualquier organización sindical.» 

Sin embargo, no reconoce legitimación a un trabajador, con los siguientes argumentos:

«El recurrente se considera legitimado por ser trabajador de una categoría que realiza actualmente la labor objeto del contrato impugnado, añadiendo que se está destruyendo la categoría profesional a la que pertenece mediante el incumplimiento sistemático de la legislación. Sin embargo, no se alcanza a entender cómo pueden beneficiarse los concretos derechos o intereses legítimos del recurrente de una hipotética resolución que acepte tales argumentos, afección que el artículo 42 TRLCSP exige para considerar que existe legitimación suficiente, pues no es objeto del acto impugnado reordenar las categorías profesionales de OSAKIDETZA ni modificar el puesto de trabajo del recurrente; en realidad, el recurso solo busca la defensa de la mera legalidad o de criterios de oportunidad en materia de externalización de servicios, insuficientes para fundar la legitimación de un recurso como el especial en materia de contratación, en el que no cabe la acción pública.» 

Sobre el fondo del asunto el OARC/KEAO revisa en primer lugar si existe una efectiva vinculación entre la pretensión ejercida por los sindicatos recurrentes y los intereses que defienden, y si la normativa que fundamenta la impugnación es materia propia del recurso especial:

«A la vista de las alegaciones de OSAKIDETZA, deben formularse dos observaciones previas, la primera referida a la existencia de una efectiva vinculación entre la pretensión ejercida por los sindicatos recurrentes y los intereses que defienden, y la segunda relacionada con la apreciación de si la normativa que fundamenta la impugnación es materia propia del recurso especial. 

Por lo que se refiere a la primera cuestión, debe recordarse lo señalado por este órgano en su Resolución 24/2017, dictada con ocasión de un recurso cuyo contenido era muy similar al de los que ahora se analizan y plenamente aplicable al caso: «(…) en este caso no puede negarse que el supuesto perjuicio para los intereses defendidos por el recurrente se deriva directamente del contenido de los pliegos, más concretamente de que, según el recurso, se contratan en él servicios que el poder adjudicador se habría comprometido no externalizar en un acuerdo producto de la negociación colectiva. En suma, el recurrente plantea que el Decreto 106/2008 supone una limitación a la libertad que asiste al poder adjudicador para configurar discrecionalmente sus contratos como estime oportuno y, más generalmente, para decidir si debe prestar los servicios de su competencia con medios propios o contratados al efecto.” 

En segundo lugar, debe analizarse también la alegación del poder adjudicador que cuestiona que en el procedimiento de resolución del recurso especial pueda debatirse una supuesta vulneración de los derechos obtenidos en la negociación colectiva dado que las acciones para hacerlos valer nacen de los acuerdos que los establecen y no del contenido de los pliegos; se afirma también que la decisión de externalización está amparada por el ejercicio discrecional de la competencia de auto organización que corresponde a la Administración. 

A juicio de este OARC / KEAO, esta alegación no es aceptable. Es cierto que, con carácter general, corresponde a los poderes adjudicadores decidir discrecionalmente si es más adecuado servirse de sus propios medios o adquirir servicios en el mercado para satisfacer sus necesidades, así como determinar, en este último caso, el contenido de los correspondientes contratos. Tales decisiones, normalmente, no son susceptibles de más control por parte de este OARC / KEAO que el propio de cualquier otro acto discrecional, limitado, básicamente, a la verificación de que se han respetado el ordenamiento jurídico, el interés general, el principio de buena administración (artículo 25.1 TRLCSP) y la necesidad de una motivación adecuada (ver, por ejemplo, la Resolución 76/2016 de este OARC / KEAO). Sin embargo, mediante la aprobación de los acuerdos que los recurrentes consideran vulnerados, es la propia OSAKIDETZA la que ha consentido en introducir como temas susceptibles de negociación colectiva y de acuerdo con los representantes de los trabajadores, no solo la posibilidad misma de externalizar o no servicios, sino el contenido que deben incluir los pliegos, limitando así voluntariamente su libertad de actuación en la materia; de hecho, como se verá más adelante, la no externalización se configura como seña de identidad de su modelo organizativo. La fuerza legalmente vinculante de los citados acuerdos está garantizada por los artículos 32.2 y 38.10 del EBEP, vinculación que la Administración signataria no puede sin más ignorar o desconocer, salvo que acuda a su revisión de oficio (ver, por ejemplo, las sentencias de 11 de marzo de 2013 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, nº 152/2013, ECLI: ES:TSJPV:2013:328, y del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014, nº de recurso 1416/2013, ECLI:ES:TS:2014:2171, que confirma la anterior). Los recursos plantean, en última instancia, una posible vulneración de dichos preceptos, es decir, una cuestión de ajuste a la legalidad de los pliegos impugnados, lo que entra de lleno en el ámbito del recurso especial y en la competencia de este OARC / KEAO. Debe señalarse ,además, que el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, establece que los recursos administrativos pueden fundarse “en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley”, los cuales a su vez se refieren a cualquier infracción del Ordenamiento, incluida la desviación de poder. Por su parte, los artículos 40 y siguientes del TRLCSP, que delimitan detalladamente los actos impugnables o los contratos susceptibles de recurso especial, no ponen sin embargo coto alguno a los argumentos jurídicos que pueden alegar los recurrentes ni al ámbito legislativo al que pueden pertenecer las normas cuya infracción se denuncia.»

Y finalmente, el OARC / KEAO anula los pliegos y cancela la licitación entendiendo que los pliegos infringen el compromiso de no externalización.