• Más información: Resolución nº 69/2017, de 1 de marzo de 2017 - Descargar PDF

El interés de esta Resolución radica en el estudio de la procedencia del recurso especial en relación con el acto recurrido, - Resolución por la que se acuerda la no formalización del contrato- , teniendo en cuenta que su carácter especial determina precisamente que no pueda interponerse en relación con todos los contratos, ni con todos los actos que puedan dictarse en un procedimiento de licitación sino tan solo contra los enumerados en el artículo 40 del TRLCSP y aquellos otros que les sean asimilables, pero en todo caso preservando el efecto útil de la Directiva de recursos.

Para ello se considera que la formalización además de su carácter formal opera como una condición suspensiva de la adjudicación del contrato, sin la cual el mismo no puede desplegar toda su eficacia y que por lo tanto determina la procedencia del recurso. Se distinguen asimismo los distintos efectos que un eventual incumplimiento de las condiciones de contratación pudieran tener sobre la eficacia del contrato según se haya celebrado o no, trayendo a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 4 de octubre de 2005, Roj. 5851/2005).

A continuación se transcriben los apartados más relevantes:

«Procede examinar en primer lugar la procedencia del recurso especial en relación con el acto recurrido, teniendo en cuenta que su carácter especial determina precisamente que no pueda interponerse en relación con todos los contratos, ni con todos los actos que puedan dictarse en un procedimiento de licitación sino tan solo contra los enumerados en el artículo 40 del TRLCSP y aquellos otros que les sean asimilables. Así de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 40 del TRLCSP, cabe recurso administrativo especial contra:

“a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.

c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores”.

A estos actos cabe añadir aquellos otros que pueden asimilarse a cualquiera de los anteriores. En concreto los Tribunales de recurso especial han venido considerando asimilables al acto de adjudicación los actos de renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación, y las declaraciones de desierta de una licitación en tanto se configura como el trasunto de la adjudicación en el caso de que no exista ninguna oferta admisible. Sin embargo no se han pronunciado expresamente sobre la declaración de no formalización del contrato.

Incluso considerando el eventual carácter precontractual del recurso, -carácter sujeto a revisión tanto legal como doctrinalmente-, lo cierto es que dicho carácter abarcaría todo el periodo del procedimiento que discurre hasta la formalización, momento en que se perfecciona el contrato y existe como tal, de acuerdo con el artículo 27 del TRCLSP “Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización”.

Una vez formalizado el contrato adquiere todos sus efectos y las partes quedan obligadas a su cumplimiento o lo que es lo mismo comienza a desplegar eficacia el contenido obligacional del mismo, como resulta de lo establecido en el artículo 156.5 del TRLCSP “No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos previstos en el artículo 113 de esta Ley”. De manera que la formalización además de su carácter formal opera como una condición suspensiva de la adjudicación del contrato, sin la cual el mismo no puede desplegar toda su eficacia. De acuerdo con ello, por ejemplo, cuando se produce alguna causa determinante de la prohibición de contratar de manera sobrevenida con anterioridad a la celebración de un contrato implica la nulidad de pleno derecho de la adjudicación, pero si se produce de forma posterior operará como un supuesto de resolución contractual, “tanto la pérdida sobrevenida de la capacidad como el hecho de incurrir con posterioridad a la adjudicación en causa de prohibición, como es el caso de autos, se configura en este contrato como causa de resolución” (STS de 4 de octubre de 2005, Roj. 5851/2005).

La posibilidad de recurso especial en esta fase obedece a la necesidad de preservar el efecto útil del mismo, y por ende la posibilidad de revisar en tal fase, cualquier acto que a la postre pueda suponer una adjudicación directa ilegal, práctica que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha calificado como la infracción más importante del Derecho comunitario en materia de contratos públicos por parte de un poder adjudicador o entidad contratante, tal y como se señala en el considerando 13 de la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. De esta forma no solo la no formalización, sino cualquier otra actuación que tuviera por objeto dejar sin efecto una adjudicación ilegalmente antes de la celebración del contrato, (por ejemplo un desistimiento ilegal post adjudicación) debe ser susceptible de recurso especial.

Por lo tanto, en este caso la no formalización del contrato debe considerarse como un acto de trámite que impide al recurrente no ya continuar, sino culminar el procedimiento de licitación ya que dicha actuación de carácter formal, aunque de evidente calado sustantivo, es habilitante de la ejecución del contrato y por tanto dota de auténtica eficacia a la adjudicación, de manera que su falta determina de facto volver en el íter procedimental al lugar que ocupa la adjudicación.

Puede traerse a colación a efectos interpretativos lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obra, en redacción dada por la Directiva 66/2007/UE al regular lo que denomina “Mecanismo corrector”, señala que “La Comisión podrá acogerse al procedimiento previsto en los apartados 2 a 5 antes de la celebración de un contrato si considera que se ha cometido una infracción grave de la legislación comunitaria en materia de contratación pública durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE”. De ello necesariamente se desprende que se somete a la intervención de la Comisión cualquier acto que se pueda producir antes de la celebración, incluido un acto por el que no se celebre o formalice el contrato.