• Más información: Resolución 293/2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - Descargar PDF

El artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE, dispone que los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, «cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia».

En el supuesto analizado el licitador recurrente alega que la UTE adjudicataria y la UTE clasificada en segundo lugar “se han puesto de acuerdo para elaborar conjuntamente la totalidad de sus ofertas al presente concurso para disponer así de forma fraudulenta de dos opciones de adjudicación, sin constituir formalmente grupo empresarial”

El órgano de contratación admite que es evidente que existen identidades entre las ofertas presentadas por las dos UTEs respecto de las cuales se solicita la exclusión, pero considera que puede ser consecuencia de que dos empresas participantes en cada una de las UTEs concurrieron en UTE a una licitación anterior con el mismo objeto que no prosperó.

Por su parte la UTE adjudicataria, entre otras cuestiones, alega que si fuera de aplicación el artículo 57, también habría que acudir al apartado sexto que prevé que los operadores económicos puedan demostrar su fiabilidad a pesar de la existencia de un motivo de exclusión y a no ser excluidos del procedimiento si dicha demostración es suficiente.

A continuación se transcriben los argumentos más relevantes de la Resolución:

«El artículo 57 de la citada Directiva, que lleva por rúbrica “motivos de exclusión”, viene a recoger en los apartados 1, 2 y 4 el listado de prohibiciones de contratar, por lo que tratándose de normas que limitan el derecho de acceso a las licitaciones y perjudican por tanto a los operadores económicos, el Estado que no ha cumplido su deber de transposición no podría alegarlas frente a los particulares, ya que el efecto directo de las Directivas de contratación pública es el denominado “vertical ascendente”, lo que significa que lo pueden invocar válidamente los particulares (en especial, los operadores económicos) para hacer valer sus intereses frente al Estado, pero sin que queda el efecto directo “vertical descendente”, es decir, los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares.

También quedaría excluida la posibilidad de que el efecto directo pudiera ser “horizontal”, es decir, invocado entre particulares, como ocurre en el presente caso.

Por tanto, y en base a lo expuesto, no puede acogerse la pretensión del recurrente de excluir a las dos UTES que han quedado en primer y segundo lugar basado en el motivo del artículo 57.4.d).

A mayor abundamiento habría que añadir que no solamente - como señala el órgano de contratación - la existencia de dicho motivo de exclusión aparece recogida con carácter potestativo, sino que el apartado sexto del artículo 57, al que se refiere la adjudicataria en sus alegaciones y que si resulta su efecto directo, por cuanto concede un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos, si establece la posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión, y ambas UTEs, junto con el órgano de contratación, han dado una explicación razonada a la existencia de coincidencias en las ofertas presentadas.»