- Más información: Resolución 391/2016 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - Descargar PDF
«El primer grupo de alegaciones, tal y como antes se han sistematizado, se refiere a la invocada introducción de criterios de arraigo territorial, criterios que, según la entidad contratante, estarían en algunos casos amparados por tratarse de cláusulas de tipo social. La doctrina de este Tribunal en relación con ambas cuestiones puede resumirse del siguiente modo:
a) La inclusión de cláusulas que introduzcan el arraigo territorial no son admisibles de conformidad con la normativa de contratación pública, por tratarse de cláusulas que introducen una discriminación positiva para las empresas o licitadores implantados en el territorio correspondiente, con independencia de si dichas cláusulas hacen referencia a condiciones de solvencia o aptitud de los licitadores, criterios de adjudicación o condiciones especiales de ejecución (Resoluciones nº 76/2016 o 644/2015).
b) Ahora bien, sí serán admisibles aquéllas cláusulas que, aunque impliquen una determinada relación con un territorio, sean necesarias por la existencia de un interés general objetivo que justifique su imposición, es decir, cuando se trata de cláusulas que estén relacionadas con el contrato que se pretende celebrar y las necesidades que mediante éste la Administración quiere satisfacer (resolución nº 644/2015).
c) En relación con las llamadas “cláusulas de tipo social”, la doctrina de este Tribunal ha señalado su admisibilidad siempre que se cumplan las exigencias establecidas en la jurisprudencia europea, en esencia: i) que de las mismas no se derive una discriminación, directa o indirecta, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros o terceros países; ii) no afecten a la competencia, entendiendo que no afectan a la competencia aquéllas que se limiten a exigir a los licitadores el cumplimiento de normas de general observancia en el territorio y iii) respeten la autonomía de la voluntad de las partes (resolución nº 160/2016).
d) En el caso de la introducción de cláusulas dirigidas a luchas contra el desempleo son en todo caso inadmisibles cuando las mismas se limitan a la lucha contra el desempleo existente en un determinado lugar geográfico (resolución nº 103/2015).
(…)En este sentido, tal y como señala el licitador ALSTOM S.A., resulta procedente acudir a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de septiembre de 2000 dictada en el asunto C-225/1998, de la que se hace eco la Comunicación de la Comisión Europea de 15 de octubre de 2001, a la que se ha hecho mención con cierta frecuencia por parte de este Tribunal a la hora de elaborar la doctrina a que se hizo referencia en el apartado anterior.
Efectivamente, tal y como se señala en esa comunicación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido la introducción de criterios adicionales, o “no determinantes”, entendiendo por tales aquellos que resultan aplicables una vez que las ofertas se habían comparado desde un punto de vista puramente económico, admitiendo una mayor flexibilidad en relación con la introducción de este tipo de criterios sociales destinados, por ejemplo, a la lucha contra el desempleo. Ahora bien, en dicha sentencia también se pone el acento en que, en tales casos, la cláusula que se incluya debe en todo caso atenerse a todos los principios fundamentales del derecho comunitario y no tener una incidencia directa o indirecta en los licitadores procedentes de otros Estados, debiendo además mencionarse expresamente en los pliegos.
Y es aquí donde este Tribunal no puede compartir la fundamentación esgrimida por la entidad contratante y ALSTOM, S.A., ya que una cláusula como la controvertida, por más que se refiera a un criterio que tiene una ponderación de apenas un 1% y como tal puede ser considerada como “criterio adicional no determinante” a estos efectos, no cumple con los requisitos antes señalados, pues: i) no es respetuosa con los principios fundamentales del Derecho europeo, en la medida en que favorece exclusivamente a los trabajadores españoles frente a los de otros Estados miembros y ii) incide en la competencia, pues supone una ventaja competitiva para los operadores ya establecidos en España. Se trata de una cláusula que, en definitiva, favorece a los licitadores locales, mermando las posibilidades de los licitadores potenciales establecidos en otros Estados miembros de llevarse el contrato considerado y prestar los servicios objeto del mismo lo que constituye una restricción de la libre prestación de servicios a efectos de lo dispuesto en el artículo 49 (ex 59) del Tratado CE, lo que está expresamente prohibido a la luz de la normativa europea, tal y como señala la Comisión en la Comunicación antes mencionada (nota al pie nº 46).
Abundando en lo hasta ahora dicho, resulta procedente acudir a la actual redacción del considerando 103 de la Directiva 2014/25/UE, que ha venido a aclarar cuáles son los límites de la inclusión en la licitación de este tipo de cláusulas de tipo social, en relación con lo señalado en el artículo 56 de la nueva directiva.
En este sentido, y pese a que no se ha producido aún la trasposición de la citada Directiva, dado el carácter interpretativo de sus considerandos y el principio de efecto directo y primacía del Derecho comunitario, este Tribunal considera que el contenido de la misma resulta aplicable en este caso. Pues bien, el citado considerando 103 señala: “Es fundamental que los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato relacionados con los aspectos sociales del proceso de producción se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate. Además, deben aplicarse de conformidad con la Directiva 96/71/CE, según es interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de una forma que no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos de otros Estados miembros o de terceros países que sean partes en el ACP o en los Acuerdos de Libre Comercio en los que la Unión sea parte.
Por consiguiente, los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reglamentadas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se aplican de conformidad con el Derecho de la Unión en el contexto de dicha Directiva. Las condiciones de ejecución de un contrato pueden tender también a favorecer el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, la protección medioambiental o animal, respetar en lo sustancial los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y contratar un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional”
Medidas como las propuestas en el pliego, por más comprensibles que puedan ser, dada la situación del mercado laboral español, suponen una evidente discriminación por razón del territorio, pues el único requisito para obtener los puntos en liza es que la carga de trabajo se realice en España, sin que se exija que esa carga de trabajo sea asumida por colectivos desfavorecidos o que tenga por objeto, por ejemplo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral o de los colectivos de discapacitados, sino que el único criterio es precisamente el lugar en el cual la carga de trabajo se va a desarrollar, lo que no solo resulta contrario a las normas de contratación pública, sino también al resto del ordenamiento europeo, en la medida en que favorece y por tanto discrimina a los trabajadores de otros Estados miembros. Además, se trata de un criterio que no tiene vínculo alguno con el objeto del contrato, pues no se justifica ni se alega que la fabricación en España redunde en una mayor satisfacción de las necesidades que la entidad contratante pretende lograr con el contrato o que se trate de un requisito técnico para lograr una mejor ejecución del mismo.
Por todo ello, ha de estimarse la reclamación en este punto y anular la citada cláusula.
C. Criterio 2.1 “Disposición de rodadura desplazante”
Distinta suerte debe correr este criterio. Como hemos dicho, no puede considerarse que exista arraigo territorial cuando el criterio de adjudicación está referido a una determinada característica de lo que es objeto del contrato, por más que esa característica pueda ser específica o propia del lugar donde el contrato se va a ejecutar, siempre y cuando la misma sea objetivamente necesaria para la ejecución del contrato o al menos contribuya a una mejor ejecución del mismo, en cuyo caso su inclusión como criterio de adjudicación puede resultar admisible.»
