• Más información: Resolución 88/2016  Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid - Descargar PDF

«Asimismo se alega que habiendo entrado en vigor la Directiva de Concesiones el 18 de abril de 2014, la misma resulta de aplicación a aquellas licitaciones o adjudicaciones acaecidas con posterioridad dicha fecha, de manera que todo contrato anunciado o adjudicado con posterioridad debe tener en cuenta las previsiones de la Directiva en la medida en que no vulneren las normas nacionales. En relación con esta cuestión el órgano de contratación en su informe expone cómo la convocatoria no compromete gravemente el resultado prescrito por la Directiva 2014/23/UE, respecto de cada uno de los incumplimientos invocados.

Una vez en vigor las nuevas Directivas en materia de contratación pública, pero antes de transcurrir el plazo de su trasposición, lógicamente las Directivas no pueden aplicarse directamente, pero sin embargo sí cabe (de hecho resulta obligada), la interpretación de las normas en materia de contratación teniendo en cuenta su contenido, lo que encuentra su fundamento último en la necesidad de preservar el efecto útil del derecho de la Unión, que se rige en sus relaciones con los ordenamientos nacionales, por el principio de primacía sentado entre otras muchas en la clásica Sentencia del TJUE Costa contra En el, del 15 de julio de 1964. Desde esta perspectiva puede afirmarse que las previsiones de las Directivas de contratación pública, durante el plazo de transposición y hasta que esta sea efectiva, deben desplegar, cuando menos, un efecto interpretativo que preserve el efecto útil de la nueva regulación. Se trataría, en definitiva, de un deber jurídico de abstención, a realizar interpretaciones que puedan comprometer gravemente el éxito de las Directivas ya en vigor. Es la consecuencia que se deduce de la doctrina fijada en la STJUE de 18 de diciembre de 1997, C-129/96 Inter Environnment Wallonie, al advertir que durante el plazo de transposición “debe abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva”, siempre con el límite de que esta interpretación a la luz de las directivas durante el periodo de transposición no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional, puesto que en este caso ya no estamos ante una mera interpretación sino ante otro escenario diferente de desplazamiento, o si se quiere derogación tácita, de forma indebida, de normas válida.

Por lo tanto, en este caso tampoco se aprecia una vulneración de esta obligación de abstención ya que no se trata de adoptar disposiciones que puedan comprometer la eficacia futura de la Directiva de concesiones, cuya aplicación invoca la recurrente.

Sexto.- Por último como consecuencia del anterior motivo de recurso, considera la recurrente que el PCAP y la convocatoria son nulos conforme al artículo 33 TRLCSP en relación con el artículo 63 LRJPAC, en tanto en cuanto no respetan aquellas disposiciones de la Directiva de concesiones que tienen carácter imperativo y de las que se deducen derechos para los particulares. En concreto imputa dicha causa de nulidad a la falta de publicación de la convocatoria en el DOUE, al establecimiento de un criterio de valoración que depende de un juicio de valor, frente a lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Directiva de concesiones, a la falta de indicación de nomenclaturas CPV, al distinto régimen para la modificación de las concesionesprevisto en el artículo 43 de la Directiva y a la falta de inclusión del supuesto contemplado en el artículo 44.c) para la resolución de concesiones (caso de incumplimiento de obligaciones con arreglo a los Tratados en la adjduicación de la concesión, dictaminada por el TJUE). Como hemos indicado el órgano de contratación señala que a pesar no proceder la aplicación directa de las Directiva de concesiones, la misma se respeta en el procedimiento convocado.

Es presupuesto de la aplicación de todos estos preceptos, la procedencia de la aplicación directa de la Directiva en virtud del denominado efecto directo, que puede ser invocado por los particulares frente al Estado que no incorpore la norma europea o la incorpore incorrectamente a su ordenamiento jurídico. Pero como más arriba hemos señalado, la norma aplicable a la convocatoria efectuada es el TRLCSP sin que resulte acreditado el fraude de ley que permitiría aplicar la norma defraudada.

Ahora bien, cabe señalar por lo que respecta únicamente a la publicación de la convocatoria en el DOUE, que cabe analizar lo señalado por la recurrente cuando afirma que el artículo 142 del TRLCSP establece que cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá publicarse además en el DOUE. Y es que, aunque como venimos señalando no cabe considerar que este contrato deba someterse a la Directiva de concesiones y por tanto adquirir el carácter de sujeto a regulación, armonizada, lo cierto es que a pesar de su calificación jurídica, el mismo tiene naturaleza de contrato de servicios. Sin embargo teniendo en cuenta que solo tienen la consideración de contratos SARA, de acuerdo con el artículo 16 del TRLCSP, los comprendidos en las categorías 1-16 del Anexo II y que el presente contrato no se encuentra comprendido en ninguna de ellas, no cabe apreciar tampoco la existencia de causa de nulidad derivada de su falta de publicación en el DOUE.»