- Más información: Resolución 1172/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - Descargar PDF.
«La vulneración, afirma la recurrente, tendría su causa en la exigencia por los pliegos de que los licitadores sean bien el fabricante de los equipos, bien partners autorizados de aquel, por estimar que en tal caso la decisión de participar o no en la licitación queda en manos del fabricante, quien puede decidir si quiere o no alcanzar acuerdos con los licitadores que no disponen de dichas certificaciones o acuerdos de partner.
El PCAP y del PPT establecen que el objeto del contrato es el mantenimiento de componentes IBM durante el año 2016, que incluye las máquinas y otros componentes que se especifica, desdoblándose en mantenimiento del hardware, que incluye las piezas, la mano de obra, los desplazamientos así como cualquier otro gasto propio del servicio, exigiendo que las piezas de recambio sean de la misma marca que las originales y certificadas por el fabricante, así como el mantenimiento del software, que incluye el soporte y licencia de los elementos que especifica. Ha de señalarse que tanto el hardware como el software a mantener son de la marca IBM.
El contenido del contrato establece así la vinculación necesaria entre las máquinas y componentes objeto del mantenimiento, productos de un mismo fabricante que ostenta sobre ellos títulos de propiedad industrial –patentes de invención y modelos de utilidad–, y el servicio contratado. Es lo cierto que las patentes y modelos de utilidad, confieren a su titular el derecho a impedir a cualquier tercero que no cuente con su consentimiento la fabricación, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización de un producto objeto de la patente o la importación o posesión del mismo para alguno de los fines mencionados; la utilización de un procedimiento objeto de la patente o el ofrecimiento de dicha utilización, cuando el tercero sabe, o las circunstancias hacen evidente, que la utilización del procedimiento está prohibida sin el consentimiento del titular de la patente; y el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente o la importación o posesión de dicho producto para alguno de los fines mencionados (artículo 50.1 y 152 de la LP de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes – LP–).
Dichos derechos son transmisibles y pueden ser objeto de licencias y de usufructo. Las licencias pueden afectar a la totalidad o en alguna de las facultades que integran el derecho de exclusiva, con mayor o menor ámbito territorial, con carácter exclusivo o no exclusivo (artículos 74, 75 y 152 de la LP).
Así, al estar las máquinas y componentes mantenidos, sus piezas de recambio, así como los servicios de actualización y los de asistencia de hardware y software, protegidos por derechos de propiedad industrial del fabricante, es requisito necesario para el cumplimiento del contrato la existencia de acuerdos entre la empresa adjudicataria del mantenimiento y la titular de la propiedad industrial sobre los objetos mantenidos; necesidad de contar con la autorización como partner del fabricante de las máquinas y componentes mantenidos para la correcta ejecución del contrato, que no ha sido contradicha en forma argumentada por la recurrente.
Así las cosas, no es contrario al principio de libre concurrencia la exigencia de la existencia de licencias de propiedad industrial si ello es un requisito imprescindible para la realización del servicio contratado, como es el caso, pues la contratación administrativa tiene por finalidad satisfacer el interés general servido por la Administración contratante.
En fin, la hipotética vulneración de la libre competencia invocada en la impugnación de existir no derivaría, como sostiene la recurrente, de los pliegos del contrato, sino, antes bien, de los contratos mercantiles que, en el ejercicio de sus derechos de propiedad industrial, celebre el fabricante con sus partners así como el modo de selección por el fabricante de aquellos. Como hemos tenido ocasión repetida de decir, no compete a este Tribunal examinar las hipotéticas vulneraciones de la LDC sino antes bien a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin que, además, en este caso se den ninguna de las circunstancias que, conforme a la disposición adicional vigésima tercera del TRLCSP, nos obligarían a notificar una hipotética vulneración a dicho organismo regulador.
(…)No obstante lo señalado en el fundamento anterior, y que de ello deriva como lógica conclusión que las prescripciones impugnadas del PPT en cuanto exigencias predicables del adjudicatario del contrario son conformes al TRLCSP, no resulta así de la configuración que hace el PCAP como un requisito de habilitación empresarial o profesional exigible a los licitadores.
En efecto, el artículo 54.2 del TRLCSP, establece: “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.”
En cuanto a la naturaleza de la habilitación empresarial y profesional, el Informe 1/2009, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa señala: “La habilitación empresarial o profesional (…) hace referencia más que a la capacitación técnica o profesional, a la aptitud legal para el ejercicio de la profesión de que se trata. Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgársela que el empresario en cuestión cuente con medios personales y técnicos suficientes para desempeñarlas, pero esta exigencia se concibe como requisito mínimo. Por el contrario, cuando la Ley de Contratos del Sector Público habla de solvencia técnica o profesional, por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecución del contrato en cuestión, que por regla general serán superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesión de forma legal. En consecuencia, el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 [hoy 54.2 del TRLCSP] citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal.”
En el mismo sentido, nuestra Resolución nº 116/2015, de 6 de febrero señala la distinta naturaleza de la capacidad de obrar, la habilitación profesional exigida como parte de aquella, y la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios.
(…)Pues bien, la relación jurídica entre el fabricante y la empresa que permite a ésta el uso de derechos de propiedad industrial exclusivos de aquella –que no otra cosa es la condición de partner autorizado–, no es un requisito de legalidad que, como señala la JCCA, tiene por objeto evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal, pues no deviene de una norma dictada con carácter imperativo por los poderes públicos, sino antes bien, un negocio jurídico bilateral de naturaleza privada.
Tampoco constituye la condición de partner autorizado un requisito de solvencia técnica pues, como hemos dicho reiteradamente (Resoluciones núm. 60/2011, de 9 de marzo, 287/2014, de 4 de abril y 730/2015, de 30 de julio) es preciso que los requisitos de solvencia se encuentren entre los establecidos en el TRLCSP según el contrato de que se trate, y aquel no se encuentra entre los previstos en el artículo 78 del TRLCSP.
(…)Así las cosas, el requisito de ser partner autorizado de IBM es una condición impuesta por el PPT para la ejecución del contrato, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario, no siendo pues un requisito de admisión como la solvencia, por lo que no es necesario que la empresa disponga efectivamente de la licencia en el momento de presentar su proposición, sin perjuicio de que, de resultar adjudicataria, deba poseerla para poder ejecutar el contrato.»
