•  Más información: Resolución 121/2012 (descarga de PDF del MINHAP)

La mesa de contratación constituida para la contratación del  “Servicio de apoyo a traslados y mudanzas en las dependencias de los servicio centrales del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte” consideró que MDL “no precisa en su justificación las condiciones de su oferta, lo que impide valorar la viabilidad de la  misma, por lo que, de conformidad con lo establecido en el art.º152.4 debe ser rechazada, excluyéndola, por tanto, de la clasificación”. En la misma sesión se puntuaron las restantes ofertas de acuerdo con las fórmulas aplicables en los criterios de adjudicación, todos ellos de aplicación automática, y se efectuó propuesta de adjudicación en favor de la mejor valorada.

Con base en la cláusula 8.1.A) antes transcrita, una vez abiertos los sobres que contenían las proposiciones económicas se comprobó que dos de los licitadores, entre ellos la recurrente, habían presentado ofertas con valores que superaban el porcentaje señalado en dicha cláusula, por lo que la propia comisión calificadora se dirigió a ellos
indicándoles los apartados en que se producía tal circunstancia y recabando la pertinente justificación de conformidad con el artículo 152.3 del TRLCSP.
Ambas empresas respondieron a dicha solicitud, pero así como las explicaciones de Mudanzas las Naciones fueron consideradas adecuadas y suficientes para justificar la
viabilidad de su oferta, en el caso de MDL la comisión calificadora, tras su análisis, concluyó que la documentación por ella remitida “no precisa las condiciones de su oferta,
no pudiéndose valorar la viabilidad de la misma, por lo que…., debe ser rechazada…”, y la mesa de contratación hizo suyo el criterio de la citada comisión.
A MDL se le indicó en el escrito en el que se le reclamaba que justificase la viabilidad de su oferta, que ésta se encontraba incursa en el supuesto contemplado en la cláusula 8.1.A) en los apartados “movimientos en el interior del edificio”, “movimientos que requieren la utilización de transporte en vehículos” y “otro material” siendo los precios de dichos apartados los que debía justificar.

MDL efectuó alegaciones frente a las cuales " la comisión calificadora argumenta que “tener muchos contratos puede representar un arma de doble filo, que puede degenerar en una buena prestación en unos casos y mala en otros”; y respecto a la justificación basada en el hecho de ser los actuales adjudicatarios, la comisión señala que “no garantizan que la prestación siga igual”.
En opinión de este Tribunal, las explicaciones de la comisión calificadora no se refieren en realidad a los argumentos de la recurrente. Así, la explicación de MDL en el sentido de que obtiene ahorros de costes por su experiencia en servicios similares, su posicionamiento como operador logístico integral y su elevada flexibilidad en el aprovechamiento de sinergias, no resulta rebatido señalando que “tener muchos contratos puede representar un arma de doble filo, que puede degenerar en una buena prestación en unos casos y mala en otros”. Cuando a la empresa se le ha pedido que justifique que puede cumplir la ejecución del servicio en licitación con los precios ofertados, cuyas sumas parciales resultan ser inferiores en más de un 10% en algunos apartados a la media de las sumas parciales de precios de los demás licitadores, la empresa trata de defender que su proposición puede ser cumplida exponiendo, entre otros argumentos, los motivos que justifican que ella puede obtener ahorros de costes por su dimensión, experiencia y configuración empresarial. La explicación de la comisión calificadora no contradice que las características destacadas por la empresa le permitan trabajar con menores costes y, por tanto, ejecutar debidamente el contrato con precios inferiores a los de otros licitadores.
Respecto a la justificación ofrecida por MDL en el sentido de que su experiencia y conocimiento del servicio en licitación, por ser el adjudicatario actual, le ha facilitado la
realización del análisis de costes y le ha permitido ofertar precios de mercado y disponer de un margen industrial suficiente para sus intereses tampoco se ve contradicha por la explicación de la comisión calificadora cuando señala que “no garantizan que la prestación siga igual”. Es claro que las explicaciones de la empresa no garantizan que la prestación vaya a seguir igual, ni lo contrario; pero no se trata de eso, a la empresa no se le pidió que garantizase nada, sino que justificase que podía cumplir la ejecución del servicio a los precios ofertados; y es lo que trató de justificar con la documentación entregada al órgano de contratación.
El último punto esgrimido por la recurrente y rebatido por la comisión calificadora se refiere al “respeto a las disposiciones relativas a la protección del empleo y condiciones
de trabajo”. Como se ha expuesto antes, la empresa señala en la documentación remitida que el personal contratado por MDL cuenta con contrato laboral y alta en la Seguridad Social, y que la empresa dispone de un Servicio de Prevención Ajeno (FREMAP) y aplica la formación que procede; y añade que aplica además políticas de Calidad, Medioambiente y Prevención. Frente a ello la comisión calificadora señala que la empresa no precisa ni garantiza nada, ya que lo expuesto “es una obligación legal y va de suyo”. Pero el artículo 152.3 no exige más que “el respeto a las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación”; la empresa únicamente afirma que cumple con lo señalado en la documentación que remite, sin que se le haya solicitado algo diferente.

Dado que la finalidad de la regulación de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio con objeto de evitar que las ofertas con valores anormales o desproporcionas puedan ser rechazadas sin comprobar previamente la posibilidad de su cumplimiento, debe afirmarse que, examinadas las explicaciones de la ahora recurrente, este Tribunal entiende que los argumentos de la comisión calificadora en nada contradicen dichas explicaciones por lo que hay que concluir que no está justificada la exclusión de MDL del procedimiento de licitación.
Ante una situación análoga, concretamente en la resolución 33/2011, el Tribunal afirmó que “para dar una adecuada respuesta a la cuestión aquí planteada, no basta con citar el apartado 3 del artículo 136 de la LCSP (art. 152 TRLCSP), que se refiere a la solicitud de asesoramiento técnico, sino hay que tener en cuenta también lo dispuesto en su apartado 4 según el cual corresponde al órgano de contratación “considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior” estimar si la oferta puede ser o no cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. De acuerdo con ello, es imprescindible que el informe de los servicios técnicos esté suficientemente motivado, pudiendo ser esa motivación sucinta, a los efectos de que la mesa de contratación primero, en su propuesta, y el órgano de contratación después, en su decisión, puedan razonar o fundar su decisión.
De no cumplirse con el requisito de motivación antes expuesto, la decisión discrecional del órgano de contratación calificando una oferta de anormal o desproporcionada, cuando, como es el caso, no constan en el expediente las circunstancias que el citado órgano tomó en consideración en el momento de adoptar la correspondiente decisión, cabría calificarla de arbitraria, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1984 “lo discrecional se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, mientras que lo arbitrario, o no tiene motivación respetable sino pura y simplemente la conocida como “sit pro rationes voluntas”, o la que ofrece es tal que escudriñando en su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación su carácter realmente indefendible y su inautenticidad. Por ello el primer criterio de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario es la motivación, porque si no hay motivación que la sostenga el único apoyo de la decisión será la voluntad de quien la adopte."