- Más información: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, de 19 de diciembre de 2016, numero de resolución 266/2016 - Descargar PDF
Los órganos de recurso especial no admiten que se pueda suplir la falta de habilitación empresarial del licitador amparándose en el artículo 63 TRLCSP que admite la integración de la solvencia por medios externos, pero sí que han venido admitiendo que se complemente la acreditación de la habilitación empresarial o profesional basándose en la habilitación y medios de una sociedad de su grupo de empresas (Resolución 419/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía). Este mismo criterio favorable a que se pueda complementar la habilitación empresarial entre empresas del mimo grupo empresarial ha sido sostenido por el TACRC, que a su vez vio refrendada su postura en la sentencia de 16 de marzo de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que confirmó la Resolución del TACRC 114/2013, sobre la prestación dentro de un contrato de seguridad del servicio de central de alarmas. Sin embargo el mismo Tribunal Superior de Justicia al conocer de un recurso contra la Resolución del TACRC 1/2015, sostiene el criterio contrario.
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha entiende que:
«Solvencia y habilitación legal. Acreditada la existencia del grupo empresarial, nos podemos cuestionar si se puede suplir o subsanar la falta de clasificación administrativa o habilitación profesional de la adjudicataria a través del cumplimiento de los requisitos exigidos por parte de la sociedad del grupo.
(…)Pues bien, la habilitación es un requisito de aptitud legal, que podríamos considerar como una capacidad de obrar administrativa específica que implica un mínimo de capacidad técnica. Dicha exigencia es diferente a la solvencia, por lo que no es aplicable el artículo 63.
Veamos: como sabemos en la contratación, además de la general capacidad de obrar, en atención a las prestaciones que son objeto del contrato, el pliego puede exigir a los licitadores que tengan el título administrativo que habilita para desarrollar válidamente algunas actividades económicas o profesionales. Por ejemplo, en el caso del contrato de servicios, que la persona jurídica tenga la correspondiente autorización para operar como agencia de viajes, o que la persona física tenga el título universitario necesario para desarrollar una profesión como la de abogado o arquitecto. En el caso de una concesión para prestar el servicio público de transporte urbano de viajeros en autobús, se exige tener la oportuna habilitación como transportista. Para contratar con la Administración un servicio de vigilancia y seguridad, es necesario que la empresa esté autorizada e inscrita en el correspondiente registro, con arreglo a lo exigido en la Ley 23/1992 (de Seguridad Privada). Es Importante entonces advertir que ese tipo de habilitaciones o autorizaciones se refieren a la capacidad del licitador, y no a su solvencia técnica o financiera. Según el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 25 de septiembre de 2009 (número 1/09): "Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad de forma legal".
Resulta indicado añadir que el pliego se limita a exigir una habilitación tal como se encuentra configurada normativamente, sin añadir nuevos requisitos adicionales. Dicha habilitación comporta, entonces, la aptitud legal para poder desempeñar el ejercicio de la profesión. Es decir, se trata de un requisito mínimo, sin el que propiamente no podrían llevar a cabo actividad alguna.
Por el contrario, cuando la Ley de Contratos del Sector Público habla de solvencia técnica o profesional, por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecución del contrato en cuestión, que por regla general serán superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer la profesión de forma legal. En consecuencia, el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 54 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate efectivamente con quienes no ejerce la actividad de forma legal.
Lo importante de esta habilitación es que no se trata de un mero requisito adicional, que su incumplimiento determina la ilegalidad de la actividad y que en su caso, genere el origen de la responsabilidad patrimonial con la incoación de un procedimiento sancionador.
Desde esta perspectiva, cabe estimar el recurso interpuesto, si bien no se puede conceder la indemnización del lucro cesante solicitada, pues la anulación en vía administración del daño no presupone el derecho a la indemnización, al tratarse de un daño meramente hipotético pues la anulación no supone que la recurrente fuera propiamente la adjudicataria.»
