•  Más información: Resolución 916/2015 Tribunal Administrativo Central de Recursos - descargar pdf.

«Lo que ahora debemos decidir es, pues, si es posible que el órgano de contratación deniegue el acceso a determinada información obrante en el expediente por considerarla confidencial, debate que, por otro lado, ha sido ya antes afrontado por este Tribunal consolidando una doctrina que, como no podía ser menos, hoy hemos de mantener. Como en otras ocasiones, nuestro análisis ha de partir del artículo 140.1 TRLCSP: 

“Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.”

Del precepto transcrito, que viene a reproducir casi literalmente el artículo 6 de la Directiva 2004/18/CE, se infiere que el órgano de contratación sólo está obligado a guardar reserva (y, por lo tanto, a denegar el acceso) respecto de la información que los propios licitadores hayan designado como confidencial al presentar su oferta (cfr.: Resoluciones 45/2013, 288/2014 y 417/2014, entre otras), declaración que, por lo demás, en ningún caso puede extenderse a la totalidad de la misma (cfr.: Resoluciones 62/2012, 710/2014, 56/2015, 131/2015 y 343/2015, entre otras). Dicho en otros términos, si no media esa declaración, la regla es que deberá permitirse el examen de la documentación presentada por los licitadores concurrentes, en consonancia con el derecho de acceso que reconocen los artículos 35 a) LRJPAC y 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, de acceso a la información pública y buen gobierno. Así resulta no sólo del tenor literal del precepto transcrito y del propio artículo 6 de la Directiva vigente, sino de la propia lógica a la que ambos obedecen, dado que, si la obligación de reserva se establece en salvaguardia de intereses particulares (el secreto técnico o comercial), sólo cuando el titular de los mismos éste reclama su protección por medio de la cláusula de confidencialidad, cabe que el órgano de contratación la acuerde. Por ello, y aunque en ocasiones hemos dejado abierta la posibilidad de que el órgano de contratación, sin previa petición del interesado, deniegue el acceso solicitado por otros empresarios concurrentes (cfr.: Resolución 592/2014), ello debe reservarse a supuestos excepcionales (vgr.: que la información en concreto esté afectada por una clasificación como secreta o reservada, adoptada con arreglo a las previsiones de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, o que esté cubierta por una cláusula de confidencialidad que afecte a la propia Administración o entidad que convoca el procedimiento de licitación). Difícilmente podía ser de otro modo cuando hemos negado la posibilidad de que el adjudicatario amplíe la designación de confidencialidad a otros extremos no inicialmente señalados como tales (cfr.: Resolución 288/2014). 

Por lo demás, la declaración de confidencialidad es así –al menos como regla- presupuesto necesario, pero no vincula al órgano de contratación, que debe comprobar si los extremos que los empresarios han señalado como tales merecen dicha calificación (cfr.: Resoluciones 516/2015, 46/2015, 710/2014) y, al mismo tiempo, asegurar el equilibrio entre los intereses en conflicto, esto es, entre el derecho al secreto de la información comercial o técnica relevante y el derecho a la defensa de los competidores que no han resultado adjudicatarios (cfr.: Resoluciones 131/2015, 119/2015, 863/2014, 710/2014, 45/2013). Los principios expuestos son proclamados en la Sentencia del TJCE, Sala Tercera, de 14 de febrero de 2008 (asunto C-450/06)

(…)

En el caso que nos ocupa, este Tribunal ha examinado la documentación presentada por las compañías “DELOITTE CONSULTING, S.L.” y “RED2RED CONSULTORES, S.L.” y ha constatado que aquéllas no declararon el carácter confidencial de ninguno de los extremos contenidos en la documentación presentada para justificar su capacidad y su solvencia. Ello es suficiente para entender que la posición mantenida por el órgano de contratación no es ajustada a Derecho ni respetuosa con el derecho de acceso a la información que obra en poder de la Administración.

De hecho, en la opinión de este Tribunal, ni siquiera en la hipótesis de que hubiera mediado esa declaración de confidencialidad podría haberse ésta aceptada por el órgano de contratación. Por su propia naturaleza, el deber de sigilo o reserva sólo puede predicarse respecto de aquellas informaciones que no son accesibles al público (cfr.: artículo 39 del Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994, relativo a los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, empleado como referencia por las Sentencias de las Audiencias de Zaragoza de 17 de diciembre de 2014 –Roj SAP Z 2177/2014-, Madrid de 12 de diciembre de 2014 –Roj SAP M18847/2014-, Pontevedra de 13 de junio de 2012 –Roj SAP PO 1795/2012- y Barcelona de 16 de mayo de 2012 –Roj SAP B9858/2012-), de manera que no es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. 

Desde esta perspectiva, ninguna de la documentación exigida en los Pliegos en orden a la acreditación de la capacidad o de la solvencia (cfr.: antecedentes de hecho cuarto y quinto) puede beneficiarse de las restricciones que contempla el artículo 140.1 TRLCSP, pues toda ella es pública, lo que impide, según hemos visto, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. Ello es desde luego claro con respecto a la escritura de constitución o a sus modificaciones desde el momento en que el Registro Mercantil -en el que una y otra deben inscribirse- es público (artículos 12 y 77-80 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio; en adelante, RRM). Y lo mismo debe decirse respecto de la cifra del volumen de negocios, que es un dato que consta en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles (artículos 254 y 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; Plan General de Contabilidad, III Parte, Norma 11ª), que han de ser depositadas en el Registro Mercantil (artículos 279 TRLSC y 365 RRM) y que son objeto de publicidad a instancia de cualquier persona mediante certificación o mediante copia de los documentos depositados (artículo 369 RRM). 

Finalmente, y en cuanto concierne a la relación de servicios prestados que el Pliego contempla como medio para justificar la solvencia técnica, es criterio de este Tribunal el que aquélla tampoco, al menos en principio, cabe sustraerla al conocimiento de los interesados que concurrieron al procedimiento de licitación. Desde luego, ello es evidente cuando se trata de trabajos que hayan tenido como destinatarias a Administraciones Públicas o a otras entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pues, aunque se pueda restringir la difusión de información relativa a la adjudicación (artículos 153 y 154 TRLCSP), ello no afecta nunca al sentido en que aquélla se ha dictado, esto es, a la identidad del adjudicatario, que debe ser siempre publicada (artículos 1, 53.2, 140.1, 154, 190.1.b), 334.1 TRLCSP), al margen, huelga decir, de los casos excepcionales comprendidos en la legislación de secretos oficiales. 

La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999 –Roj STS 6775/1999-), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo.»