- Más información: Resolución 838/2015 Tribunal Administrativo Central de Recursos - ver documento.
En este momento, la existencia de indicios de prácticas anticompetitivas (en concreto, de la presentación de ofertas casi idénticas sobre la proposición técnica relativa a los criterios no evaluables mediante fórmulas) no puede ser considerado razón suficiente para excluir a las empresas implicadas.
«Por otro lado, el enjuiciamiento de si existe una práctica colusoria corresponde a los organismos reguladores que tienen encomendado su control. A este respecto, la Disposición adicional vigésima tercera del TRLCSP establece que: “Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos competentes para resolver el recursos especial a que se refiere el artículo 40 de esta Ley notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.
No corresponde, pues, al órgano de contratación la apreciación de que existen, en perjuicio de los intereses públicos, prácticas colusorias entre las empresas participantes en una licitación. Esa tarea es competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, creada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, en la que se ha integrado la Comisión Nacional de la Competencia.
A este respecto, debe tenerse en cuenta el Informe 5/2013, de 15 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares, sobre prácticas colusorias en el ámbito de la contratación pública. En él se analiza un supuesto similar al que motiva el presente recurso: la posibilidad de excluir de la licitación a dos licitadores que presentan proposiciones técnicas casi idénticas. El apartado 5 de dicho informe señala lo siguiente:
“La normativa en materia de contratación pública no tiene como finalidad perseguir y sancionar las conductas anticompetitivas que puedan producirse entre los empresarios que participan en un procedimiento de contratación pública. Como ya hemos dicho, esta es una misión que corresponde al derecho de la competencia y así queda patente en la disposición adicional vigésima tercera del TRLCSP, que excluye de su ámbito la sanción de las conductas que infrinjan la legislación en materia de defensa de la competencia.
Por tanto, debe considerarse que el hecho de que un órgano de contratación sospeche o detecte indicios de que en el seno de un procedimiento se han producido acuerdos colusorios entre varios licitadores, no constituye un motivo de exclusión, y ello no tan solo porque la normativa en materia de contratación no prevea esta posibilidad, sino también porque en los procedimientos de contratación es esencial favorecer la máxima concurrencia, sin que sea admisible excluir a los licitadores con fundamento en una mera sospecha de actuaciones colusorias”.
Por otro lado, no puede ignorarse que la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, establece la facultad de excluir a los licitadores cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que han llegado a acuerdos destinados a falsear la competencia. Ahora bien, sin desconocer el indudable valor interpretativo de la citada Directiva ya aprobada y publicada, debe recordarse que su plazo de transposición no ha vencido aún (vence el 18 de abril de 2016), por consiguiente, las decisiones del órgano de contratación.»
