• Más información: Resolución 160/2016 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - Descargar PDF

« (…)El PCAP establece en su cláusula 30, “Derechos  y obligaciones del adjudicatario:”

“(…)
-Cualquier modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, requerirá conformidad previa expresa por parte de la Alcaldía.
-En caso de ser calificado por los Juzgados y Tribunales del orden Social el despido de "improcedente" del personal fijo de empresa, la obtención de la referida calificación implicará de forma forzosa la readmisión, salvo que el/la afectado/a optará por la indemnización, previa aprobación por parte del Pleno Municipal.
-Para un mejor control de los trabajos, la empresa adjudicataria, intentará dentro de lo posible la adscripción de los/as trabajadores/as en dos ámbitos: Dependencias Municipales y Colegios.”

(…) Debemos partir de la consideración, como pone de relieve el recurrente, de que la doctrina de este Tribunal es en general partidaria de no incluir en el pliego del contrato obligaciones que afecten a la esfera laboral: Así, en Resoluciones dictadas en materia de subrogación de los trabajadores, hemos mostrado nuestra reticencia a que los pliegos impongan al contratista obligaciones de contenido netamente laboral y que formen parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la Jurisdicción contencioso.-administrativa, sino a los órganos de la Jurisdicción social (Resolución 969/2015, y otras varias como la 156/2013).
Ahora bien, hasta la fecha no hemos tenido ocasión de interpretar el alcance del art. 118 del TRLCSP, que permite establecer condiciones especiales de ejecución con consideraciones de índole social, siempre que no sean contrarias al Derecho comunitario.

(…) Con carácter general y más cercano al supuesto que aquí se nos plantea, el informe 16/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón ha tenido ocasión de analizar dicho artículo, llegando a la conclusión de que “La inclusión en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de una condición especial de ejecución en virtud de la cual se obligue a las empresas adjudicatarias a no minorar las condiciones de trabajo (jornada, salario y mejoras sobre legislación laboral básica) de los trabajadores adscritos al contrato en el que se incorpora la misma, en función del convenio colectivo que resulte de aplicación al presentarse la oferta, no vulnera el ordenamiento jurídico español ni el Derecho de la Unión Europea, siempre que no sea discriminatoria y se respete el principio de publicidad”.

Especialmente aclaratorias, debemos añadir nosotros, son las STJUE de 17 de noviembre de 2015, dictada en el asunto C-115/14, y la previa Sentencia Ruffert (C346/06, de 3 de abril de 2008). Ambas analizan la Directiva de contratación vigente, de que trae causa la normativa española.

Dichas Sentencias evalúan si una condición especial de ejecución resulta restrictiva en el sentido del art. 56 TFUE (recordemos, libre prestación de servicios dentro de la Unión), analizando la Directiva 96/71, sobre d esplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, que regula en su art. 3 el nivel de protección a los trabajadores que se le puede exigir a la empresa, Directiva que proceden a aplicar en este contexto.

Y si bien en la STJUE de 2015 se resolvía que la condición especial de ejecución del contrato (salario mínimo) era admisible en tanto que constreñía a asumir una obligación laboral introducida por una disposición de carácter general, en la Sentencia de 2006 se rechazaba una condición de salario superior al mínimo “en la medida en que, por un lado, dicha normativa se aplica únicamente a los contratos públicos, con exclusión de los contratos privados, y que, por otro, dicho convenio colectivo no ha sido declarado de aplicación general.” Por lo que concluía “ …que la Directiva 96/71 , interpretada a la luz del artículo 49 CE , se opone, en una situación como la controvertida en el asunto principal, a una medida de carácter legal, adoptada por una autoridad de un Estado miembro, que exija a la entidad adjudicadora designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, en la licitación, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en lugar de la referida ejecución.” Si bien difícilmente sería tal Directiva 96/71 aplicable a nuestro caso, al imponerse la subrogación del personal y no existir personal desplazado, esta doctrina sí da medida del límite que la doctrina judicial de la UE considera adecuado en cuanto a condicionar el poder de dirección del empresario contratista en el ámbito de la libertad de prestación de servicios, manifestación de la libertad de empresa cuyos principios inspiran los principios de la propia contratación administrativa (libre concurrencia, no discriminación…).

(…) Analizando el clausulado cuestionado a la luz de lo expuesto, debemos partir de que el mismo tiene el objetivo de dificultar la modificación en las condiciones contractuales, y de fomentar la readmisión del trabajador, sometiendo una y otra facultad (que en principio están dentro del poder de dirección del empresario en el margen que le otorga la legislación y convenios aplicables) al control de la Administración contratante.
Pues bien:
-Por una parte, vemos que en principio han sido aceptadas condiciones tendentes a asegurar el cumplimiento de obligaciones laborales de general aplicación, pero el clausulado que nos ocupa va más allá de lo previsto por la normativa e incluso de los convenios aplicables
-Por otra parte, ni el art. 118 TRLCSP, ni la “Comunicación” de la Comisión, ni las nuevas Directivas, mencionan un objetivo relacionado con dicho clausulado (pues se refieren a fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, contratación de persones con discapacidad…).
-Y, por último, no respeta la libre autonomía de las partes, pues no contempla una excepción como la prevista, por ejemplo, en el caso analizado por el Informe de la JC de Aragón ya mencionado.
En definitiva, en nuestro caso, las condiciones especiales de ejecución que nos ocupan, afectantes a las obligaciones de la empresa respecto de sus trabajadores, pueden resultar contrarias al Derecho de la UE, en lo referido a la libre prestación de servicios. »

• Otros documentos relacionados: Informe 16/2014, de 1 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón