1.- Planteamiento.

La Providencia de 1 de marzo de 2013 y el oficio de auxilio judicial de igual fecha, ambos del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Zaragoza, determinan - en contestación al requerimiento formulada por la Administración Concursal - que el hecho de no encontrarse la entidad concursada al corriente del pago de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social "no puede ser obstativo de pago alguno, vencido y exigible, dada que por el sometimiento de las deudas a la masa pasiva del concurso la concursada no puede saldar los débitos con las citadas administraciones públicas como podría y debería efectuar en situación no concursal ni justificar estar al corriente de pago con las mismas, quedando sometida a la ley concursal".

Con independencia del acertado contenido de las resoluciones judiciales comentadas - ocasionadas por la discrepancia existente entre los informes emitidos por los Servicios Jurídicos y la Intervención General de la Administración de la Comunidad Autónoma -, la negativa de proceder al pago por parte de la Secretaria General Técnica del Departamento de Presidencia y Justicia del Gobierno de Aragón, obliga a que el Administrador Concursal solicite, al Juzgado de lo Mercantil, la adopción de "medidas para la conservación de la masa activa del concurso al amparo del art. 43 de la LC", resulta necesario conocer los hechos que originan las citadas resoluciones judiciales. Procede recordar que el art.43.1 permite a los administradores concursal solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario para la conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso.

2.- Antecedentes.

La Asociación Club Deportivo Básico Balonmano Aragón firmó un Convenio de colaboración con el Gobierno de Aragón, de fecha 29 de marzo del 2012, para el desarrollo de actuaciones dirigidas a la promoción del deporte en general y del balonmano en particular, así como la difusión de la imagen de Aragón, con aportaciones económicas de los Departamentos de Presidencia y Justicia y Educación, Universidad, Cultura y Deportes.

Según consta en el expediente administrativo, el Director General de Deportes certifica que el citado club ha cumplido de conformidad con los fines programados en el Convenio y por tanto procede la tramitación del tercer pago. Cuando se va a proceder a la tramitación del tercer pago derivado del Convenio se comprueba que el citado club no se encuentra al corriente de sus obligaciones con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social. Desde la Administración se insta al club para solventar la mencionada incidencia con objeto de poder efectuar el pago. Posteriormente, el Director General de Deportes vuelve a certificar que el club ha cumplido de conformidad con los fines programados en el Convenio y por tanto procede la tramitación del cuarto pago por lo que se confecciona el documento contable correspondiente del Convenio a favor del citado club deportivo que no se llega a tramitar porque el mismo sigue sin disponer del correspondiente certificado de estar al corriente de sus obligaciones con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social.

Con fecha 27 de diciembre de 2012 el Presidente del Club Deportivo Básico Balonmano Aragón pone en conocimiento de la Administración de la Comunidad Autónoma que tiene pendiente de abono del tercer y cuarto pago del Convenio pero que con fecha 30 de noviembre se ha declarado al citado Club Deportivo en concurso de acreedores mediante el Auto de 30 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Zaragoza.

Dada la situación concursal que presenta el Club Deportivo Básico Balonmano Aragón se plantea la posibilidad de poder proceder al pago de los plazos pendientes por parte del Gobierno de Aragón sin que el citado club pueda presentar el correspondiente certificado de encontrarse al corriente de sus obligaciones con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social. Siendo el caso del Club Deportivo Balonmano Aragón el primero que se presenta a la Administración de la Comunidad Autónoma con estas particularidades: un pago pendiente, vencido y exigible, a favor de una entidad declarada en concurso. Lo habitual es que la Administración de la Comunidad Autónoma se persone en procedimientos concursales exigiendo el reintegro de subvenciones incumplidas por la entidad concursada.

3.- Cuestiones jurídicas que se suscitan para admitir el pago de una deuda de la Administración Pública a un entidad concursada

Para analizar esta cuestión debemos, en primer lugar, recordar cuál es la finalidad de un procedimiento concursal y así a modo de ejemplo podemos señalar lo declarado en el Fundamento Derecho Segundo del Auto de 13 de abril de 2007, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, cuando nos recuerda que "el concurso de acreedores se puede definir como un procedimiento judicial (que precisa de la declaración del juez), que tiene por finalidad esencial (aunque no única) la satisfacción de una pluralidad de acreedores, en los casos de insolvencia del deudor común, sin distinguir entre insolvencia provisional o definitiva, ni entre deudores comerciantes o no comerciantes; produciéndose en dicha declaración de concurso importantes efectos tanto en la esfera personal como patrimonial del deudor así como sobre los acreedores, los contratos y los actos perjudiciales para la masa activa. La Ley concursal lo configura además como un procedimiento de reestructuración empresarial que persigue no sólo el interés de los acreedores si no también la satisfacción de un interés público, cual es la estabilidad en el empleo y continuidad de las empresas, por lo que en principio, y como regla general, la declaración de concurso no interrumpe la actividad profesional o empresarial del deudor (artículo 34 Ley concursal), fomentándose la consecución de un convenio como solución normal del concurso, para determinar dicha continuidad empresarial".

En segundo lugar, debemos reflexionar cuál es la naturaleza del pago pendiente por parte del Gobierno de Aragón al Club Deportivo Básico Balonmano Aragón, ya que al tratarse de un Convenio no podría aplicarse, sin ninguna matización, ni la legislación vigente sobre contratos del sector público ni la legislación general sobre subvenciones. Si analizamos el citado Convenio comprobamos como el mismo tiene una naturaleza mixta entre contrato de patrocinio y subvención por la realización de determinadas actividades de colaboración con el Gobierno de Aragón de interés público para la Comunidad Autónoma. Por ello, el párrafo segundo de la cláusula séptima dispone que el Club “deberá acreditar mediante una declaración responsable que no esté incurso en prohibición de contratar o para ser beneficiario de subvenciones y justificar que se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.”

Así, el artículo 223 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público contempla la declaración de concurso como una causa de resolución pero el artículo 224, relativo a la aplicación de las causas de resolución, posibilita que sea la Administración, potestativamente, la que permita que el concursado siga prestando el contrato siempre y cuando adopte las garantías suficientes para su ejecución. En el presente supuesto el Club Deportivo Básico en situación de concurso ha cumplido todas las obligaciones derivadas del Convenio de colaboración por lo cual no tendría ningún sentido la aplicación de estos preceptos y, además, ha terminado el plazo de ejecución de las obligaciones derivadas del convenio.

Respecto a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, nos encontraríamos no ante el supuesto de un concursado beneficiario de una subvención sino ante la posibilidad de que una entidad en concurso pueda percibir el pago de una subvención ya que la actividad objeto de la misma ha sido desarrollada en su integridad por parte del beneficiario según se acredita por el órgano competente de la Administración. El problema viene por la aplicación del artículo 34.5 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, cuando dispone que no podrá realizarse el pago de la subvención en tanto el beneficiario no se halle al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social o sea deudor por resolución de procedencia de reintegro.

En definitiva, la cuestión clave a dilucidar por parte de la Administración de la Comunidad Autónoma es si es posible el pago de una cantidad debida a una entidad deportiva en concurso cuando ésta no está, ni va a estar, mientras dure el procedimiento concursal al corriente de sus obligaciones tributarias ni con la Seguridad Social. Es claro que una entidad como el Club Deportivo Balonmano Aragón, que se encuentra en situación de concurso, no puede firmar un contrato con una Administración Pública y tampoco podría ser beneficiario de nuevas subvenciones si no se hubiera formalizado el correspondiente convenio con los acreedores en dicho procedimiento concursal. Pero no puede derivarse de los preceptos legales señalados anteriormente que no pueda percibir el pago procedente de un convenio de colaboración cuya ejecución ha sido correctamente realizada y ya no continua vigente.

La posibilidad de admitir el pago de las cantidades adeudadas por la Administración de la Comunidad Autónoma a la entidad deportiva concursada se podría justificar por las siguientes razones:

A) Del artículo 84 de la Ley concursal se deriva la existencia de créditos concursales y créditos contra la masa y en el mismo se establece un criterio de pago de los mismos de acuerdo con lo preestablecido en su apartado tercero en este art. 84. Así, tienen especial consideración los créditos de los trabajadores, los créditos tributarios y los de la Seguridad Social.

B) Dicho precepto debe ponerse en relación con el artículo 154 de la misma Ley relativo al pago de los créditos contra la masa. De conformidad con lo dispuesto en el art. 154 “antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra esta”.

C) El art. 156 regula el pago de los créditos con privilegios especial y el art. 157 el pago de los créditos ordinarios.

D) De estos preceptos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se deduce la imposibilidad legal de la entidad deportiva concursada de poder acreditar la inexistencia de deudas tributarias y con la Seguridad Social mientras dure el procedimiento concursal.

E) Por otra parte, el no satisfacer el pago derivado del convenio de colaboración a favor del club deportivo básico en concurso produciría un de enriquecimiento injusto a favor de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón por cuanto se ha beneficiado del patrocinio y de las actividades de interés general desarrolladas por el club deportivo que podría provocar una reclamación de responsabilidad patrimonial.

F) Por último, debemos recordar el principio de preferencia de la legislación concursal frente al resto del ordenamiento jurídico cuando una entidad se encuentra en concurso. A modo de ejemplo se pueden citar el Auto de 27 de junio de 2012, del Juzgado de lo mercantil Número 1 de Sevilla y el Auto de 5 de septiembre de 2012, del Juzgado de lo Mercantil Número 3 de Alicante con sede en Elche, que en su FD Cuarto declara que: “ Por otro lado, el deber de conservación de la masa activa del modo más conveniente para lo intereses del concurso ( art.43.1 LC) obliga a considerar que las decisiones adoptadas por la Federación determinarán (o han determinado) la realización de unos derechos económicos ( derivados de la participación en la categoría) de manera ajena totalmente al concurso, estando estos sometidos a este conforme al art.76 LC. La realización de bienes y derechos se habrá de llevar a cabo en el concurso, en fase de liquidación si esta llegara a abrirse (en estos momentos nos encontramos en fase de convenio)”.

4.- Conclusión.

Entendemos que las resoluciones adoptadas por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Zaragoza son plenamente ajustadas a la vigente ley concursal y que fijan un criterio claro y definitivo para supuestos similares en los que se pueda encontrar implicada la Administración de la Comunidad Autónoma en los cada vez mas numerosos procedimientos concursales en los que se encuentra afectada..