El artículo 10 de la Ley 18/22 introduce modificaciones para garantizar el correcto pago por parte del contratista a los subcontratistas (la medida sin duda es relevante en la actual coyuntura de incertidumbre económica y de alza de precios).

Así, en el artículo 216.4 LCSP se añade la siguiente previsión: “Asimismo, en los contratos sujetos a regulación armonizada y, además, en aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a dos millones de euros, cuando el subcontratista o suministrador ejercite frente al contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de las facturas una vez excedido el plazo fijado según lo previsto en el apartado 2, el órgano de contratación, sin perjuicio de que siga desplegando todos sus efectos, procederá a la retención provisional de la garantía definitiva la cual no podrá ser devuelta hasta el momento en que el contratista acredite la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme que ponga término al litigio, y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 111 de la presente ley”.

Se supera la situación de considerar la relación entre contratista y subcontratista como algo ajeno al poder adjudicador y se obliga a adoptar al órgano de contratación un nuevo rol, en tanto la garantía s definitiva se retiene hasta el efectivo pago al subcontratista. Hay que advertir que esta previsión No alcanza a todo contrato público, sino solo a los que superan ciertos umbrales, lo que puede limitar su eficacia.

El artículo 217.2 LCSP incluye ahora una previsión que obliga en los contratos de obras a aportar certificación de pago, con el fin de evitar que el contratista pueda obtener “beneficios indebidos” a costa del subcontratista con el “retraso” en los pagos. “A tales efectos, en estos contratos el contratista deberá aportar en cada certificación de obra, certificado de los pagos a los subcontratistas del contrato”.

Por último, y como clara medida de “refuerzo” a los pagos en tiempo a los subcontratistas se añade un apartado 3 al artículo 217 que dice: “3. Sin perjuicio de lo previsto en los apartados anteriores, procederá en todo caso la imposición de penalidades al contratista cuando, mediante resolución judicial o arbitral firme aportada por el subcontratista o por el suministrador al órgano de contratación quedara acreditado el impago por el contratista a un subcontratista o suministrador vinculado a la ejecución del contrato en los plazos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y que dicha demora en el pago no viene motivada por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales asumidas por el subcontratista o por el suministrador en la ejecución de la prestación. La penalidad podrá alcanzar hasta el cinco por ciento del precio del contrato, y podrá reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50 por ciento de dicho precio. La garantía definitiva responderá de las penalidades que se impongan por este motivo”.

Se trata de una penalidad ex lege, que deberá aplicar al órgano de contratación, que en su nuevo rol de vigilante del cumplimiento de los pagos para evitar la morosidad, asume la obligación de garantizar vía el incentivo de penalidades, el correcto cumplimiento de los tiempos de pagos.

Esta reforma viene a reforzar la visión de que al contratación pública tiene una función estratégica (y proactiva) al servicio de políticas públicas (es claro el artículo 1.3 LCSP), entre las que la indemnidad del contratista, generalmente una PYME, es especialmente relevante.