•  Más información: Resolución 235/2013 (descarga de PDF del MINHAP)

Resumen: Impugnación cláusula que valora mayor volumen de oficinas ofertado, que exceda del exigido como mínimo en los medios a adscribir en la ejecución del contrato como condición especial de solvencia.Doctrina TJUE y TACRC: las condiciones de solvencia no pueden servir de base para valoración de ofertas. Pertinencia de valorar los medios que excedan de los exigidos para acreditar la solvencia técnica. Determinadas cualidades de la empresa pueden servir para determinar la calidad de la oferta, Sentencia TJUE "Concordia Bus Finland". Ausencia de desproporcionalidad en la cláusula. No se establece en el pliego enjuiciado la obligación de valerse de los servicios del operador designado para prestar el Servicio Postal Universal.Son disposiciones legales y no el pliego las que establecen distinto modo de producir la fehaciencia de las notificaciones, art. 39 Reglamento para la Prestación de Servicios Postales. Desestimación.

UNIPOST S.A. impugna “las cláusulas 6.4 y 12.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y la cláusula II.l.5 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT). En concreto: Del PCAP: Cláusula 6.4: cuando se dispone que para la valoración de la primera fase se tendrá en cuenta el mayor volumen de oficinas
ofertado, que exceda del exigido como mínimo, requerido en los medios a adscribir a la ejecución del contrato. Cláusula 12.1: cuando se establece una penalidad por no realizar las notificaciones administrativas conforme a lo establecido en la Sección 2º, Capítulo II, Título II del Reglamento para la Prestación de los Servicios Postales. Del PPT: Cláusula II.l.5: cuando dispone que las notificaciones administrativas deberán ser realizadas en la forma que se determina en los arts. 39 y siguientes del Reglamento para la Prestación de los Servicios Postales a fin de que tengan como efecto la constancia fehaciente de su recepción”. Funda su pretensión en la doctrina de este Tribunal, especialmente en la Resolución 220/2012, de 3 de octubre.
Por su parte, la Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas sostiene en su informe que no pueden admitirse las alegaciones que en fundamento de su pretensión formula la recurrente, pues la valoración de la red de oficinas prevista en el pliego se prevé exclusivamente para aquellas que excedan del número mínimo exigido como condición especial de solvencia. En cuanto a la exigencia de que las notificaciones se efectúen a través del operador del servicio postal universal, simplemente niega que pueda deducirse de la redacción de las cláusulas impugnadas, pues en ellas sólo existe una remisión al contenido del artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre y 39 y siguientes del Reglamento para la Prestación de los Servicios Postales, en los que se admite la posibilidad de que los operadores distintos de Correos efectúen las notificaciones a través de esta entidad o independientemente de ella, con sujeción, por lo que al carácter fehaciente se refiere, a las normas de derecho privado.
Finalmente, la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. en su escrito de alegaciones reitera el sentido del informe del órgano de contratación, citando en apoyo del mismo la Sentencia Concordia Bus Finland del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así como las resoluciones 220/2012 y 187/2012 de este Tribunal.

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En consecuencia la cuestión que se plantea es la de si las condiciones de solvencia pueden servir, a su vez, de base para la valoración de las ofertas. Planteada en términos generales, es evidente que no cabe admitir tal posibilidad. A esta cuestión nos hemos referido en nuestra resolución 187/2012, de 6 de septiembre, en la que hacíamos hincapié en la necesidad de distinguir “dos fases del procedimiento de licitación, por un lado la de valoración de la solvencia de las empresas y por otro la de valoración de sus ofertas. A estos efectos conviene traer a colación el Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el que, con invocación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se expone que: “El Tribunal de Justicia advierte que en el procedimiento de adjudicación de un contrato existen dos fases claramente diferenciadas. En la primera se procede a la valoración cualitativa de las empresas candidatas mediante el examen de los medios de que he han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la valoración de las ofertas que cada una ha presentado y, en tal sentido, señala que se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes”.
En cuanto a los elementos o circunstancias que han de ser tenidos en cuenta en cada una de estas dos fases, el mencionado informe 45/2002 concluye que: “La valoración de la solvencia de las empresas y la valoración de las ofertas son dos operaciones distintas que se rigen por normas diferentes, por lo que se ha de reiterar el criterio mantenido por esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en anteriores informes que se han citado, en el sentido de que los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de la solvencia y que tienen por finalidad determinar la capacidad económica y técnica de las empresas para la ejecución del contrato, no pueden ser valorados para determinar la mejor oferta”.
Este doctrina fue acogida por este Tribunal en su resolución 220/2012, de 3 de octubre, en la que señala: “Se puede por tanto concluir que la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como también la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la
determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto”.
En base a estas consideraciones, debemos concluir que los criterios que sirven para de verificar la aptitud de los licitadores para contratar y los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de tal aptitud no deben servir de base para determinar la oferta económicamente más ventajosa.

Sin embargo, este no es el caso que analizamos en la presente resolución. Expresamente declara el pliego de cláusulas, en aquella que es objeto de impugnación en el presente recurso, que la valoración versará sobre “el mayor volumen de oficinas ofertado, que exceda del exigido como mínimo”. Es decir, no se valoran los medios cuya adscripción a la ejecución del contrato se considera indispensable para acreditar que se dispone de la solvencia técnica suficiente, sino precisamente los que exceden de ello.

Y esta valoración es pertinente atendiendo la circunstancia ya declarada por nosotros en la resolución 220/2012, que acertadamente se invoca en este punto por el órgano de contratación y por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., de conformidad con la cual no pueden admitirse la pretensiones de la recurrente “en el sentido de considerar los mismos como de solvencia,
pues no se trata de características de la empresa lo que se pretende valorar con ellos, sino de características que afectan clara y directamente a la oferta, por cuanto, es evidente, que cuanto mayor y mejor sea la red de oficinas, unidades de reparto, centros de tratamiento de los envíos y un control sobre los plazos de entrega, mejor será la prestación del servicio, lo cual incide claramente en la calidad del mismo."

os anteriores razonamientos expresan la idea de que aunque la valoración cualitativa del licitador y la cuantitativa de su oferta debe hacerse utilizando criterios de diferente naturaleza, ello no significa una ruptura radical entre ambos tipos de criterios pues no ofrece duda que determinadas cualidades de la empresa, en circunstancias concretas, pueden servir a su vez para determinar la calidad de la oferta. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Concordia Bus Finland despejó toda duda a este respecto al permitir que criterios medioambientales, que se configuran por la Directiva como elementos definidores de la solvencia técnica, puedan, sin embargo, tenerse en consideración para valorar la oferta siempre que en ellos concurra la condición de vinculación con el objeto del contrato.