•  Más información: Resolución 38/2014 (descarga de PDF dewww.contratacion.euskadi.net)

"a) En el Anexo II del PCAP se contempla la relación de personal a subrogar incorporándose, entre otros, como números 5 y 6 a dos trabajadores con una
jornada laboral que no se ajusta a las necesidades reales del servicio público a contratar ni por lo tanto a los costes reales necesarios para la efectiva
prestación del mismo, lo que contravendría las previsiones establecidas en el artículo 43 del Convenio Colectivo del sector Jardinería en relación con el 120
del TRLCSP.
b) Parece evidente que ni el oficial administrativo cuya subrogación se pretende ni singularmente el ingeniero técnico deben prestar una jornada semanal
equivalente al 20 y al 40 por ciento respectivamente para la prestación del servicio público cuya contratación resulta objeto de licitación. La propia
configuración y definición de las tareas hacen innecesario e ineficaz contemplar semejante jornada para el citado personal.

c) De conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Convenio General del Sector, el personal a subrogar debe ser aquel que esté directamente y exclusivamente afecto al servicio, en los términos establecidos en el convenio, sin poder incluir personal de estructura de cada empresa, cuya contemplación va a gastos generales de cada empresa.
d) La imputación de los costes salariales inherentes a las personas incluidas con los números 5 y 6 de la relación de personal a subrogar (oficial administrativo e ingeniero técnico) lleva a la inviabilidad económica de la prestación del servicio que se pretende contratar, lo cual redunda en claro perjuicio de la propia entidad contratante, de la calidad y entidad del trabajo a realizar, con perjuicio para la ciudadanía en tanto destinatario final del servicio público que se pretende satisfacer, causando grave quebranto económico a los licitadores por cuanto la asunción de semejante coste, inefectivo, irreal e ineficaz, no supone más que una merma de la efectiva viabilidad de los servicios a prestar poniendo en serio riesgo la viabilidad económica de la adjudicataria. "

Este órgano resolutorio ha señalado en resoluciones anteriores (Resolución 91/2013, de 30 de septiembre y Resolución 3/2014, de 10 de enero de 2014) que la finalidad del art. 120 TRLCSP es la de incluir en los pliegos del contrato información sobre las condiciones de subrogación con el fin de que los eventuales licitadores dispongan de la información suficiente sobre los costes laborales para preparar su oferta económica y, asimismo, que la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con las normas laborales o convenios colectivos (Resolución 17/2013, de 5 de marzo de 2013). Por ello, establecer como pacto contractual la obligación de subrogar cuando ésta no deriva del Ordenamiento laboral excedería de la finalidad y alcance del art. 120 TRLCSP y de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que han de regir los contratos; en este sentido, no corresponde al órgano de contratación realizar o pactar pronunciamientos con efectos constitutivos sobre la existencia y alcance de la obligación de subrogación la cual, de existir, se producirá al margen de lo que los pliegos señalen al respecto.
No obstante, la información que figure en el PCAP ha de ser veraz y acorde con el principio de transparencia (artículo 1 TRLCSP) pues, de un lado, los órganos de contratación deben cuidar que el precio del contrato sea el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe (art. 87 TRLCSP) y de otro, el cálculo del precio ofertado por los licitadores se basará, entre otros conceptos, en dicha información. Ello obliga al poder adjudicador a verificar la información facilitada por la empresa saliente antes de incluirla en los pliegos que rigen el contrato, y posibilita que este órgano resolutorio pueda revisar dicha información.

Sentado lo anterior, se observa que en el listado que figura como Anexo II al PCAP, que el poder adjudicador manifiesta que coincide con el aportado por la anterior empresa adjudicataria del contrato, se informa que cuatro de los seis trabajadores se hallan sujetos al Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, cuyo artículo 43 establece la obligación de subrogación para las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito, mientras que sobre los otros dos (oficial administrativo e Ingeniero técnico), no consta especificación al respecto ni se afirma que pertenezcan al citado ámbito. La omisión de información produce la duda sobre si les es o no aplicable dicho artículo 43. Esta falta de claridad es contraria al principio de transparencia que rige el procedimiento de contratación (artículo 139 TRLCSP) y a la finalidad última del propio artículo 120 TRLCSP.
Por estas razones, el alcance de la estimación de este recurso, no puede ser otro que el de ordenar al órgano de contratación que modifique la cláusula 9 del PCAP en el sentido de suprimir del listado de personal a subrogar a las dos personas cuya sujeción al Convenio Colectivo Estatal de Jardinería no se menciona expresamente, o bien de mantener dichas personas en el listado de personal a subrogar en razón expresa de su inclusión en el ámbito de dicho convenio o en virtud de otra norma o convenio que imponga la subrogación, señalándolo expresamente en el PCAP, sin que a estos efectos pueda ser aceptable la argumentación esgrimida por el poder adjudicador de que en la propuesta contractual de la adjudicataria saliente figuraba el ofrecimiento de destinar al contrato personal administrativo y técnico, por no ser tal propuesta fuente de la obligación de subrogación.