•  Más información: Recurso nº 64/2011 [ Resolución nº 55/2011 (descarga de PDF de madrid.org)

En relación con el contrato de servicios denominado “Gestión integral del Complejo de Ocio y Recreación Naturalcalá “ la recurrente aduce en su escrito que el Convenio de Intervención Social fue anulado por diversas sentencias de la Audiencia Nacional, nulidad que fue ratificada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2010, por lo que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, sería nulo al invocar como aplicable a ocho de los trabajadores a subrogar dicho convenio, indicando también que el convenio a aplicar sería el de Enseñanzas y Formación no reglada, en virtud de Auto de la Sala de lo Social del TS de 14 de octubre de 2008, siendo así que dicho convenio no contiene norma alguna de subrogación laboral, por lo que considera que dicha obligación no puede establecerse legalmente en el pliego recurrido.

Por su parte el IMDER, en el informe preceptivo remitido, después de hacer referencia al proceso de aprobación de los pliegos y los distintos informes que se emitieron en relación con los mismos, afirma en síntesis, que la aplicación del Convenio de Intervención Social es acorde a derecho en su vertiente extraestatutaria, indicando asimismo que no es posible por la naturaleza del objeto del contrato la aplicación del Convenio de Enseñanzas y Formación no regladas.

La subrogación es una obligación legal, no convencional si bien es cierto que algunos Convenios colectivos concretan o plasman esta obligación, tal y como lo hace el Convenio Colectivo de Intervención Social publicado en el BOE de 19 de junio de 2007, en su artículo 1.

De lo anteriormente trascrito se desprende que el Convenio Colectivo controvertido fue anulado únicamente en su condición de convenio estatutario por falta de representatividad de uno de los firmantes del mismo, pero manteniendo la vigencia del mismo como convenio extraestatutario.

Junto a los convenios colectivos estatutarios existen otros, los extraestatutarios o irregulares. La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en definir al convenio colectivo extraestatutario como aquel convenio que carece de alguno de los requisitos objetivos, subjetivos o procedimentales establecidos en el Título III del E.T. para los convenios que en el mismo se regulan encontrando su justificación directamente en el art. 37.1 de la Constitución.

En este caso en los contratos firmados por los trabajadores afectados con Alcalá Natura 21. SAU y subrogados por el IMDER, consta que se someten al Convenio de Intervención Social, por lo que de acuerdo con lo anterior, en tanto los contratos de trabajo están vigentes debe perdurar la obligación de subrogación señalada.

A mayor abundamiento entiende este Tribunal que la determinación del Convenio Colectivo a aplicar no es determinante para el examen de la obligación de subrogación establecida en los pliegos, puesto que la misma viene exigida legalmente por lo dispuesto en el artículo 44 del ET, como más arriba hemos apuntado, de forma que dicha obligación independientemente de su plasmación en un convenio colectivo, estatutario o extraestatutario, será exigible por los trabajadores afectados, al nuevo contratista adjudicatario, en virtud de la legislación sectorial laboral, y por lo tanto, su inclusión en los pliegos es totalmente conforme a derecho, en los términos de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, por lo que en modo alguno puede considerarse que el pliego impugnado adolezca de un vicio de nulidad..

En este sentido puede citarse el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 31/1999, cuando establece “En definitiva se entiende que la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, en concreto determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas particulares,” matizado posteriormente por el 33/2002 que señala “La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son no solo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos, es un elemento propio de la definición de derechos y obligaciones a que se refiere el artículo 49 de la Ley.(…)”