• Más información: Resolución 164/2017 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -Descargar PDF

«Tanto el artículo 40 de la LCSE como el 54 del TRLCSP exigen que cada uno de los miembros que componen una UTE tenga capacidad de obrar, no esté incursos en prohibición de contratar y acredite su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en su caso, la clasificación, admitiendo a efectos de la determinación de la solvencia la posibilidad de acumulación de las características acreditadas para cada uno de los integrantes que concurren bajo el compromiso de unión temporal. La unión temporal de empresas tiene por fin (en el ámbito de la contratación pública) licitar con mayores garantías de éxito a la adjudicación de contratos al unir las empresas que la componen su experiencia profesional y potencial económico en la prestación de un servicio para lo que únicamente han de designar un representante común a efectos de sus relaciones con la Administración, pero conservando cada una su individualidad como persona jurídica y su responsabilidad frente a la Administración. Por ello los requisitos de solvencia han de ser exigidos a cada una de las empresas que se integran en la unión temporal, sin perjuicio, en principio, de su posible acumulación, según cada caso.

Ahora bien, como ha señalado este Tribunal en múltiples ocasiones, debemos en todo caso partir del carácter vinculante de los pliegos que establece el propio PCAP del TRLCSP para los licitadores cuando señala que “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”.

En este caso el contenido de los pliegos no impugnados por la recurrente resulta claro cuando afirma que “En el caso de UTE, al menos una de las empresas que la componen deberá cumplir la totalidad de esta experiencia”. Los pliegos no han sido objeto de impugnación, ni se ha solicitado aclaración o realizado reparo alguno sobre este inciso que, por otra parte, no ofrece lugar a dudas sobre su alcance en su literalidad.

Por otro lado la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 4 de mayo de 2017, Asunto C‐387/14, avala la posibilidad de establecer tales limitaciones en su considerando 49: “En efecto, no puede excluirse que existan obras con particularidades que necesiten una determinada capacidad que no pueda obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores. En ese supuesto, el poder adjudicador está facultado para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o, en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos, en virtud del artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, cuando dicha exigencia esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato de que se trate (sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‐324/14, EU:C:2016:214, apartado 40 y jurisprudencia citada).(…)” y en el 54 “Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial planteada que el artículo 44 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 48, apartado 2, letra a), de esta Directiva y con el principio de igualdad de trato de los operadores económicos recogido en el artículo 2 de ésta, debe interpretarse en el sentido de que no permite a un operador económico basarse en las capacidades de otra entidad, a efectos del artículo 48, apartado 3, de la mencionada Directiva, sumando los conocimientos y la experiencia de dos entidades que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución de un determinado contrato, en caso de que el poder adjudicador considere que el contrato de que se trata es indivisible, en el sentido de que debe ser realizado por un único operador, y que dicha exclusión de la posibilidad de basarse en las experiencias de distintos operadores económicos esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato en cuestión, que, por tanto, debe ser realizado por un único operador”.

Además el régimen de la solidaridad invocado por la recurrente está previsto para los casos en que uno de los miembros integrantes de la UTE no atienda o pueda atender a sus obligaciones contractuales, como se desprende del artículo 59.2 del TRLCSP, que podemos aplicar analógicamente, pero esta solidaridad no alcanza a la acreditación de la solvencia derivada, en este caso, de la experiencia en la ejecución de obras anteriores de forma satisfactoria que implica el certificado de buena ejecución. Se trata además de dos momentos distintos en la licitación, como aduce la recurrente, la apreciación de la capacidad para la ejecución del contrato en fase de licitación y de la responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo en fase de ejecución.

Además si, como señala la recurrente, la UTE carece de personalidad jurídica con más razón habrá que atribuir la experiencia a cada una de las personas jurídicas que a su vez la componen, al no poder ser acreedora de dicha experiencia una entidad carente de personalidad.»