•  Más información: Resolución 70/215 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (descargarn PDF)

« Sin embargo, no se puede obviar que entre HIRI DUNAK, entidad encargada de elaborar el informe de valoración, y URAK BIDE, como licitador en el contrato, ha podido haber un conflicto de intereses, que puede ir en detrimento del acceso al contrato del resto de licitadores, conculcando los principios de transparencia e de igualdad de trato entre candidatos del artículo 1 del TRLCSP.

A pesar de que el TRLCSP no contiene previsión alguna sobre los conflictos de intereses surgidos entre participantes de un proceso de selección, no puede soslayarse que estos conflictos pueden ir en detrimento de los principios de igualdad de trato y de transparencia, que constituye su corolario, y que tiene esencialmente como objetivo garantizar que no exista riesgo de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador respecto de determinados licitadores o de determinadas (ver, en ese sentido, la sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta: asunto C-496/99 P, apartado 111).

La cuestión de los conflictos de intereses sí es tratada en la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, que aunque está en período de transposición, en defecto de legislación aplicable debe servir como criterio interpretativo sobre cuándo puede darse un conflicto de intereses. Así, en su considerando 16 la Directiva señala que «los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos los medios que el Derecho nacional ponga a su disposición con el fin de evitar que los procedimientos de contratación pública se vean afectados por conflictos de intereses. Ello puede suponer hacer uso de procedimientos destinados a detectar, evitar y resolver conflictos de intereses.»

Y el artículo 24, dedicado a los conflictos de intereses, prevé que:

«Los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos los medios que el Derecho nacional ponga a su disposición con el fin de evitar que los procedimientos de contratación pública se vean afectados por conflictos de intereses. Ello puede suponer hacer uso de procedimientos destinados a detectar, evitar y resolver conflictos de intereses.

El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación.»

Queda claro del contenido del artículo reproducido que la intervención de una entidad contratada que actúa por encargo de un poder adjudicador en el desarrollo de un procedimiento de adjudicación puede generar un conflicto de intereses si su imparcialidad e independencia quedan comprometidas.

La jurisprudencia comunitaria también ha examinado la existencia de conflictos de intereses en la contratación pública. A este respecto, debemos traer a colación la reciente sentencia del TJ, de 12 de marzo de 2015, en el asunto C-538/13. Esta sentencia, cuyo contexto jurídico es la Directiva 2004/18, que no hace mención expresa a este tema, examina una cuestión prejudicial que plantea, entre otras, las siguientes cuestiones:

«a) en el caso de que un licitador tenga conocimiento de un eventual vínculo significativo entre otro licitador y los expertos del poder adjudicador que han evaluado las ofertas y/o tenga conocimiento de la eventual situación excepcional de dicho licitador a raíz de su participación en los trabajos preparatorios realizados previamente al procedimiento de licitación controvertido, sin que el poder adjudicador haya adoptado ninguna medida en relación con estas circunstancias, esa información es suficiente por sí sola para sustentar la alegación de que el órgano que conoce de un recurso debe declarar ilegales las actuaciones del poder adjudicador que no garantizaron la transparencia y objetividad del procedimiento, sin que el recurrente esté obligado, además, a demostrar de modo preciso que los expertos actuaron de forma parcial;

b) la autoridad de control, una vez que determine que los motivos del recurso mencionado del demandante son fundados, cuando se pronuncie sobre las consecuencias [de dicha ilegalidad] en los resultados del procedimiento de licitación, no está obligada a tener en cuenta que los resultados de la evaluación de las ofertas presentadas por los licitadores habrían sido sustancialmente los mismos de no existir profesionales parciales entre los expertos que evaluaron las ofertas?»

La sentencia, en sus apartados 32 y 33 alude a los principios de igualdad de trato y transparencia, señalando que tales principios tienen por objetivo favorecer el desarrollo de una competencia sana y objetiva.

En el apartado 35 indica que un conflicto de intereses implica el riesgo de que el poder adjudicador se deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión y se dé preferencia a un licitador por ese mero hecho, lo cual puede infringir el artículo 2 de la Directiva.

En el 36 añade que el hecho de que el poder adjudicador haya nombrado expertos que actúan bajo su mandato para evaluar las ofertas presentadas no le exime de su responsabilidad de respetar las exigencias del derecho de la Unión. El apartado 37 afirma que para declarar la parcialidad de un experto es necesario valorar los hechos y las pruebas, valoración que forma parte de las competencias de los poderes adjudicadores y de las autoridades de control administrativas y judiciales.

Según el apartado 43 el poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de eventuales conflictos de intereses y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los conflictos de intereses, y que resulta incompatible con ese papel activo hacer recaer sobre la demandante la carga de probar, en el marco del procedimiento de recurso, la parcialidad concreta de los expertos nombrados por el poder adjudicador.

En el apartado 44 añade que puesta en entredicho la imparcialidad de un experto del poder adjudicador, incumbe a éste examinar todas las circunstancias pertinentes que han conducido a la adopción de la decisión relativa a la adjudicación del contrato con el fin de prevenir, detectar y poner remedio al conflicto de intereses, incluso recurriendo a las partes para que presenten, en caso necesario, información y elementos de prueba.

En el 45 que los vínculos entre los expertos nombrados por el poder adjudicador y los especialistas de las empresas adjudicatarias del contrato si se acredita debidamente constituyen elementos objetivos que deben dar lugar a un examen pormenorizado por parte del poder adjudicador o, en su caso, por parte de las autoridades de control administrativas o judiciales.

La sentencia concluye que el artículo artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665/CEE de recursos y los artículos 2, 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a) de la Directiva 2004/18/CE no se oponen a que se declare la ilegalidad de la evaluación si se comprueba la existencia de un conflicto de intereses. En estos casos, el poder adjudicador está obligado a tomas medidas adecuadas para prevenir, detectar y poder remedio a estos conflictos, y las autoridades administrativas y judiciales competentes deben tener en cuenta la circunstancia de que una eventual parcialidad de los expertos haya tenido incidencia en la decisión de adjudicación del contrato.»