• Más información: Resolución 50/2017 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía - Descargar PDF

El Tribunal sostiene que, no constando que opere la subrogación convencional -nada se indica en los pliegos ni las partes aluden a convenio colectivo alguno que resulte de aplicación-, la contratación laboral por el nuevo adjudicatario de ese alto porcentaje de trabajadores de la actual contratista no está exenta de problemática, pues, para empezar, se encuentra condicionada a que dichos trabajadores acepten la misma, lo cual genera inseguridad en los licitadores, que desconocen a la hora de licitar si podrán cumplir con esta obligación.

A ello se une que es impropio de un pliego regulador de un contrato público de servicios, la imposición al adjudicatario de una obligación de índole estrictamente laboral, cuando -como se ha indicado- no consta que opere la subrogación para el empresario entrante ni por ley ni por convenio colectivo. En este punto, el Tribunal se remite a la Jurisprudencia y doctrina de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales que, aunque con referencia a la subrogación empresarial, vienen negando la posibilidad de establecer este tipo de cláusulas en los pliegos, al considerar que la existencia o no de obligación de subrogación de los trabajadores se desarrolla en la esfera del derecho laboral y será exigible, no porque lo imponga el pliego, sino porque se desprenda de la normativa laboral y de su interpretación.

Por ello, el Tribunal concluye que esta posición mantenida respecto a la obligación de subrogación prevista en los pliegos sería igualmente aplicable a la pretendida contratación laboral ex novo contemplada en el PCAP impugnado, al tratarse en ambos casos de estipulaciones de los pliegos que imponen al contratista obligaciones con contenido netamente laboral de cuyo cumplimiento solo podría conocer la Jurisdicción Social y que repercuten en terceros ajenos al vínculo contractual como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria.

A continuación se transcriben los apartados más relevantes de la Resolución que se refiere a un contrato de “Servicios profesionales para la operación del nivel 1 del Centro de Información y Servicios (CEIS) dependiente de la Consejería de Hacienda y Administración Pública”:

« (…) la previsión contenida en el Anexo I del PCAP relativa a “Información sobre las condiciones laborales” donde se contempla, como obligación del adjudicatario, la contratación ex novo de trabajadores actualmente afectos al servicio que se pretende contratar. En concreto, se prevé que “el 90% de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña”.

Esta obligación de contratación ex novo en el porcentaje expuesto de los trabajadores que prestan actualmente el servicio dificulta, si no imposibilita, la adscripción al contrato del personal propio de la adjudicataria, incluido obviamente el número mínimo de 8 personas con los perfiles concretos previstos en el Anexo III-B del PCAP.

Pero es que, además, el Anexo I se refiere a una contratación laboral ex novo por el adjudicatario de un alto porcentaje de trabajadores del actual contratista -hemos de entender que porque no opera la subrogación legal ni la convencional- y dicha contratación no está exenta de problemática, pues, para empezar, se encuentra condicionada a que los trabajadores de la actual adjudicataria acepten la misma, lo cual genera inseguridad en los licitadores, que desconocen a la hora de licitar si podrán cumplir con esta obligación del

Anexo I.

A ello se une que es impropio de un pliego regulador de un contrato público de servicios, la imposición al adjudicatario de una obligación de índole estrictamente laboral, cuando no consta que opere la subrogación para el empresario entrante ni por ley ni por convenio colectivo. Y hasta tal punto es ajena a un pliego administrativo la obligación de contratación ex novo mencionada, que la Jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales

Administrativos de Recursos Contractuales, aunque con referencia a la subrogación empresarial, vienen negando la posibilidad de establecerla en los pliegos.

En tal sentido, las Resoluciones 75/2013, de 14 de febrero y 969/2015, de 23 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señalan que «la cláusula de subrogación empresarial afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria.

Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un “contenido netamente laboral” (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y “que forman parte del status del trabajador”, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social». Y también es este el criterio del Tribunal Supremo -en diversas sentencias de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, como las de 8 de junio de 2016, dictada en el recurso de casación 1602/2015 y la de 23 de enero de 2017, dictada en el recurso de casación 1874/2015- y el de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016.

Esta posición mantenida respecto a la obligación de subrogación prevista en los pliegos sería igualmente aplicable a la pretendida contratación laboral ex novo contemplada en el PCAP impugnado, al tratarse en ambos casos de estipulaciones de los pliegos que imponen al contratista obligaciones con contenido netamente laboral de cuyo cumplimiento solo podría conocer la Jurisdicción Social y que repercuten en terceros ajenos al vínculo contractual -los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria- quienes no vienen obligados a aceptar aquellas cláusulas, ni tienen por qué consentir una contratación laboral futura.

Asimismo, aun cuando el Anexo I del PCAP justifica la contratación laboral ex novo en la necesidad de mantener niveles de calidad adecuados y el conocimiento que actualmente ostentan los trabajadores que vienen prestando el servicio, la consecución de tal objetivo puede conseguirse a través de la exigencia de unos niveles de solvencia técnica determinados en los pliegos e incluso con criterios de adjudicación que ponderen adecuadamente los niveles de calidad en la prestación del servicio a contratar, no siendo imprescindible el mecanismo de la contratación laboral del personal de la actual adjudicataria para garantizar la adecuada ejecución del contrato objeto de esta licitación.»