1. Con la sentencia de 5 de febrero de 2026 en el asunto C-810/24 (Urban Vision SpA), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que el derecho de tanteo reconocido al promotor en la financiación de proyectos de iniciativa privada no es conforme con el Derecho europeo.
La sentencia interviene en el ya de por sí complejo tema de las relaciones público-privadas con una solución que genera nuevas incertidumbres (más que resolver problemas) y plantea interrogantes sobre las decisiones que deben adoptarse en los procedimientos en curso, sobre la idoneidad del marco normativo vigente (distinto del examinado por los jueces) y sobre el futuro que se quiera o no reconocer a la financiación de proyectos en la actual fase de reforma de las normas europeas sobre contratación pública.

Sin duda, la cuestión más urgente se refiere a las consecuencias sobre los procedimientos en curso. Muchas administraciones, en efecto, aplicando la norma nacional, se encuentran en medio de procedimientos en los que habían previsto y activado el derecho de tanteo, que ahora resultaría prohibido. No en vano, todos los comentarios publicados hasta ahora se detienen en este punto. Las opiniones, con algunos matices, coinciden en afirmar la incompatibilidad del derecho de tanteo con los principios de libertad de establecimiento, igualdad de trato, transparencia y competencia, así como con el principio de inmutabilidad de la oferta.

El derecho de tanteo se estigmatiza en sentido absoluto, sin ofrecer lecturas del contexto normativo (con los objetivos que persigue) ni del contexto económico en el que se inserta. De repente, con un enfoque dogmático, se borran décadas de experiencia y de éxitos logrados con la financiación de proyectos y el derecho de tanteo (con todo respeto a los principios invocados). Es un poco como decir que el aumento de los tipos de interés es una medida depresiva para la economía y, por tanto, que la subida de tipos es reprobable siempre y en todo caso, con independencia del marco jurídico y económico al que se refiera.

2. Conviene recordar que el proyect financing activa un procedimiento articulado, dentro del cual deben equilibrarse la iniciativa empresarial y la protección del interés general. En ese equilibrio no pueden faltar incentivos para los operadores; en ese sentido, el derecho de tanteo es solo uno entre diversos posibles incentivos.

Basta, por lo demás, levantar la mirada más allá del propio entorno nacional para descubrir que la financiación de proyectos es un procedimiento conocido y regulado a nivel internacional, denominado unsolicited proposal (USP), capaz de producir efectos muy positivos, entre ellos (i) hacer aflorar soluciones innovadoras por parte de las empresas y (ii) garantizar la consecución de los objetivos de la administración pública. La literatura económica ha puesto de relieve que la USP, mediante mecanismos de incentivación adecuados y equilibrados, puede generar eficiencia y estimular la innovación sin aumentar los costes para la administración. Entre las técnicas de incentivación más citadas figuran:

• (a) la compensación de los gastos de preparación de la propuesta cuando el promotor no resulte adjudicatario de la fase competitiva;
• (b) un bonus de puntos garantizado al promotor en la fase de oferta competitiva;
• (c) el derecho de tanteo, la llamada swiss challenge, es decir, el derecho reconocido al promotor de igualar las condiciones ofrecidas por el licitador que haya obtenido la mayor puntuación y, en tal caso, adjudicarse el proyecto.

3. Conviene superar una lectura dogmática de la sentencia y la condena automática del derecho de tanteo como elemento que viola los principios de la normativa sobre contratación pública. Las propias directivas europeas en materia de contratos y concesiones ofrecen múltiples ejemplos de matización (es decir, excepciones) en la aplicación de dichos principios, en función de la búsqueda de equilibrio con otros principios y exigencias cada vez más imperiosas: la eficiencia (económica, temporal, etc.), la eficacia, la subsidiariedad, el resultado.

En la USP, por tanto, la búsqueda de la eficiencia (en sus diversas manifestaciones) y del resultado, presentes también en el Derecho europeo, acompañan al principio de competencia en una secuencia que debe ser vigilada en cada fase para evitar que prevalezcan las criticidades (comportamientos predatorios, moral hazard, barreras de entrada, etc.). La competencia no puede ser omnívora: debe entrar en equilibrio con otros principios a los que hoy más que nunca se reconoce igual dignidad.

La invitación, por tanto, es a examinar la cuestión desde otros ángulos. Cabe preguntarse, por ejemplo, si es correcto excluir definitivamente el derecho de tanteo de las opciones procedimentales de la USP o si no sería mejor evaluar sus límites y condiciones dentro del contexto normativo y económico actual, distinto del examinado por la sentencia del Tribunal.

En su razonamiento, los jueces europeos aprecian la vulneración de los principios de establecimiento, igualdad de trato e inmutabilidad de la oferta, reconduciéndola en cada caso a la violación de la libre competencia (punto 47 de la sentencia). La evaluación se realiza tomando como referencia la norma nacional del Código de Contratos Públicos de 2016 (art. 183, D.Lgs. 50/2016), extensible al nuevo Código de Contratos Públicos de 2023 (art. 193, D.Lgs. 36/2023) en su redacción anterior al Correctivo de 2024. En ese contexto normativo, el derecho de tanteo constituye un incentivo asignado a quien presenta la propuesta fuera de cualquier confrontación competitiva. (Cabe una reflexión lateral: la posibilidad de presentar a las administraciones una iniciativa realizable mediante financiación de proyectos, a la que se aplica el derecho de tanteo, no está sujeta a restricciones y se encuentra a disposición de cualquier empresa europea, que queda así en el mismo plano que las nacionales).

En el contexto normativo definido por el nuevo Código, tras el correctivo del 31 de diciembre de 2024, resulta difícil reconocer la misma vulneración de la libre competencia; más bien, resulta más fácil reconocer lo contrario.

El Correctivo, al introducir en el procedimiento de financiación de proyectos (art. 193) una fase competitiva previa —quizá incluso excesiva a juicio de quien escribe—, califica el derecho de tanteo como objeto de competencia antes que como incentivo. Por ello, los reproches de anticoncurrencialidad atribuidos al derecho de tanteo no parecen poder confirmarse automáticamente respecto del nuevo Código de Contratos Públicos tras el Correctivo de 2024.

Conviene recordarlo también porque sobre este texto pende un procedimiento de infracción iniciado por la Comisión Europea en octubre de 2025. Sin embargo, dicho procedimiento se refiere a aspectos que pueden resolverse mediante modificaciones oportunas, en primer lugar la publicación del anuncio en la base de datos oficial donde se publican los anuncios de licitaciones europeas (TED) cuando el valor supere el umbral. De este modo, las empresas de otros Estados miembros tendrían más fácilmente la posibilidad de competir por el derecho de tanteo asociado a una propuesta competitiva e innovadora.

4. Superado el prejuicio dogmático de la supuesta absoluta ilegitimidad por anticoncurrencialidad del derecho de tanteo, sería ante todo necesario adoptar medidas para orientar a los cientos de administraciones concedentes que han puesto en marcha operaciones tras el Correctivo.

El Ministerio de Infraestructuras y Transportes, por razón de competencia, podría emitir una circular que salvaguarde las operaciones iniciadas tras el Correctivo. Al mismo tiempo, el Ministerio debería mostrarse disponible, en el procedimiento de infracción iniciado por la Comisión Europea, a modificar el nivel de publicidad del anuncio a escala europea cuando concurran los requisitos de valor.

Esta reacción en una primera fase permitiría subsanar o, al menos, asegurar los procedimientos en curso, garantizando tranquilidad a las administraciones actuantes que tienen comprometidos fondos del Plan Nacional de Recuperación y Resiliencia o vinculados a la sostenibilidad energética de los edificios, con plazos perentorios.

En una segunda etapa será necesario ampliar el análisis y revisar el procedimiento USP de financiación de proyectos para hacerlo utilizable a través de datos objetivos y del análisis económico de los efectos sobre la competencia que pueden tener los instrumentos de incentivo a la presentación de propuestas innovadoras.

5. El tema reviste especial interés en la actual fase de reforma de las normas europeas en materia de contratos y concesiones. La presentación de nuevas propuestas se espera para finales de 2026. La Comisión Europea puso en marcha una primera consulta pública entre 2024 y 2025, de la que se desprende que las Directivas europeas solo han alcanzado parcialmente los objetivos de competitividad, sostenibilidad, innovación, gobernanza e integridad. Las normas europeas, especialmente las relativas a los procedimientos de adjudicación, se perciben como complejas y no suficientemente flexibles para permitir a las administraciones favorecer objetivos de inversión pública (véase Comisión Europea, SWD/2025/332, octubre de 2025).

Además, a finales de marzo de 2025 se darán a conocer los resultados de una segunda consulta pública, celebrada entre diciembre de 2025 y enero de 2026, con el fin de recoger propuestas e indicaciones sobre cómo mejorar las normas europeas. En el marco de dicha consulta, PIARC Italia presentó en enero de 2026 un position paper que incluye la propuesta de introducir en las futuras normas europeas también el procedimiento USP. Disponer de una regulación común para la financiación de proyectos (también de iniciativa privada) garantizaría una mayor uniformidad normativa y mayor seguridad sobre las reglas aplicables (¡incluidos los incentivos!), en beneficio de los operadores dispuestos a invertir.