El régimen especial de este tipo de contratos, que destaca por su laxitud respecto de las normas generales contenidas en el TRLCSP, se comunica a la impugnación de las decisiones adoptadas por el poder adjudicador, que no son susceptibles de recurso especial en materia de contratación. Se trata de una anomalía que debería ser corregida.
Nos ocupamos en estas líneas de una cuestión que es relevante, pero que en términos generales ha merecido poca atención por parte de la doctrina, y de los órganos encargados de resolver los recursos en materia de contratación, que prácticamente no han tenido la ocasión de pronunciarse a este respecto: el régimen de impugnación de las decisiones que los poderes adjudicadores adopten en relación con los contratos en el extranjero.
Es sabido que estos contratos se someten a un régimen jurídico específico, que se contiene en la actualidad en la disposición adicional primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP), en la que se establecen una serie de reglas relativas a aquellos contratos “que se formalicen y ejecuten en el extranjero”.
Este régimen jurídico especial se puede resumir del siguiente modo:
- Los contratos que se formalicen y se ejecuten en Estados que no sean miembros de la Unión Europea se rigen por las normas especiales de la disposición adicional.
- Los contratos que se formalicen y ejecuten en Estados miembros de la Unión Europea se rigen por las normas del TRLCSP relativas “a la publicidad comunitaria y a los procedimientos de adjudicación de los contratos”, y en lo demás por las normas especiales de la disposición adicional.
- En todo caso, son de aplicación supletoria (“para resolver las dudas y lagunas que, en su aplicación, puedan presentarse”) los principios del TRLCSP.
Como vemos, en la disposición adicional primera del TRLCSP no se dice nada sobre cuál debe ser el régimen de impugnación de las decisiones que el poder adjudicador adopte en relación con la preparación y adjudicación de estos contratos.
Por su parte, el artículo 40 del TRLCSP, cuando enumera los contratos que dan lugar a actos susceptibles de recurso especial en materia de contratación, no se refiere a la contratación en el extranjero.
El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que está en tramitación parlamentaria mantiene, por el momento, esta regulación, con escasas novedades (simplemente amplía las normas de la Ley a las que se someten los contratos que se formalicen y ejecuten en Estados miembros de la Unión Europea), sin referirse al régimen de impugnación.
A la vista de lo expuesto, entendemos que los contratos en el extranjero no pueden ser calificados como contratos cuyas decisiones en materia de preparación y adjudicación sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación, porque no pueden ser calificados como contratos sujetos a regulación armonizada, ya que la Ley los somete a un régimen particular ajeno a las normas generales (en este sentido apunta el informe 13/03, de 23 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, cuando afirma que “el legislador establece dos sistemas de contratación en función del lugar donde se celebra el contrato, distinguiendo entre aquéllos que se celebran en España y los que se celebran y ejecutan en el extranjero”).
Es decir: en la medida en que se someten a una regulación especial, estos contratos escapan a las normas generales del TRLCSP, incluidas aquellas relativas al objeto del recurso especial en materia de contratación.
Así lo entendió el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que en su resolución nº 113/2012, de 16 de mayo, analizó si era susceptible de recurso especial el acto de adjudicación el contrato licitado por un poder adjudicador que se formalizó en España pero debía ejecutarse en Gambia.
El Tribunal entendió que sí procedía dicho recurso, por haberse formalizado (y también adjudicado) el contrato en España. Dijo el Tribunal:
“Sentado lo anterior [alude a la formalización del contrato en España], debemos entender que el contrato a que se refiere el presente recurso está sujeto a las normas generales de la Ley de Contratos mencionada y, en consecuencia, atendida su cuantía debe considerarse sujeto a regulación armonizada”.
Interpretando este razonamiento a contrario, se llega a la conclusión de que si el contrato se formaliza en el extranjero no se somete a las normas generales del TRLCSP, por lo que no puede ser sujeto a regulación armonizada y, por ende, no es posible el recurso especial en materia de contratación.
Lo mismo dice la resolución nº 179/2016, de 29 de julio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, sobre un contrato formalizado en España y de ejecución en Rusia.
De manera que hay que estar a lo que dispongan las normas especiales sobre contratación en el extranjero, y, como éstas no dicen nada sobre la impugnación de los actos dictados por el poder adjudicador de estos contratos, habrá que aplicar el régimen general de impugnación que corresponda, en función de la naturaleza del poder adjudicador, esto es:
- Si el poder adjudicador es una Administración pública, procederá el recurso de reposición (potestativo) o, en su caso, el recurso contencioso administrativo.
- Si el poder adjudicador no es una Administración pública, procederá el ejercicio de la oportuna acción civil ante los órganos de esa jurisdicción.
Lo anterior, sobre todo en el caso de los contratos licitados por poderes adjudicadores sujetos a Derecho privado, puede plantear problemas de territorialidad en cuanto a la competencia de los tribunales españoles, especialmente si el acto impugnado ha sido adoptado en el extranjero.
Entendemos que sería deseable que el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público sujetara de modo expreso a recurso especial en materia de contratación determinados actos relativos a los contratos en el extranjero (singularmente, los pliegos y el acto de adjudicación), siempre que el importe del contrato supere los umbrales propios de los contratos sujetos a regulación armonizada.
De este modo, en línea con el objetivo de ampliar el objeto del recurso especial que está presente en el proyecto (basta con confrontar su artículo 44 con el artículo 40 del TRLCSP), se incrementarían notablemente el rigor y la transparencia de este tipo de actos, lo que es de por sí un fin no sólo loable y conveniente sino estrictamente necesario.
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