El artículo 6 de la Ley 26/2006, de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados recoge como obligación general de los mediadores de seguros la de ofrecer información veraz y suficiente en la promoción, oferta y suscripción de los contratos de seguro y, en general, en toda su actividad de asesoramiento. De la lectura de ese precepto se pone de manifiesto la confusión existente entre ambas figuras de ahí que resulte de interés analizar su distinción y la forma en que deben retribuirse ambos contratos. Para ello en el presente artículo se analiza el Acuerdo 5/2012, de 27 de noviembre del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón referente a esta cuestión.

En el presente Acuerdo el se resuelve el recurso especial, interpuesto por la mercantil Muñiz y Asociados, Correduría de Seguros , SL, contra el procedimiento de licitación promovido por el Ayuntamiento de Huesca, denominado «Prestación del servicio de mediación y asesoramiento profesional en los contratos de seguros que concierta el Ayuntamiento de Huesca y sus Organismos Autónomos durante toda su vigencia».

La mercantil basa su recurso en dos motivos fundamentalmente:

- Por un lado entiende que la forma de pago prevista en el Pliego de Prescripciones Técnicas que consiste en porcentaje sobre la prima satisfecha a la aseguradora, no está permitida por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre y que, por ello, el contrato otorga una exclusividad que impide que otro corredor se presente con una aseguradora, lo que vulnera el principio de libre concurrencia.

- Asimismo, considera que la correduría de seguros designada no realiza labor de mediación alguna, sino que es el procedimiento de licitación el que proporcionará las ofertas más ventajosas para el ayuntamiento de Huesca.

Tras determinar que los contratos de seguros son susceptibles de recurso especial en materia de contratación, el TACPA considera necesario delimitar el objeto del contrato impugnado y es aquí donde elabora una interesante doctrina. Para ello, en primer lugar estudia el contenido propio de los contratos de mediación de seguros denominado corretaje, para lo cual acude a los artículos 26 y 42.4 de la Ley 26/2006, de mediación de seguros y reaseguros privados. De esta normativa concluye que la actividad principal del corredor de seguros es la mediación y propuesta de las mejores ofertas, tanto en lo económico como en la cobertura. Para ello, el corredor deberá presentar al menos tres ofertas seleccionadas de entre las distintas empresas de seguros con las que colabora.

Una vez definido el objeto del contrato de mediación de seguros, el TACPA analiza la prestación del contrato recurrido y concluye que, aunque el Pliego de Prescripciones Técnicas lo denomina “servicio de mediación”, no coincide con el contrato de corretaje ya que se limita al “asesoramiento” y no incluye la que es la característica principal del contrato de mediación: facilitar al menos tres propuestas de empresas de seguros. Sin dicha mediación, no hay contrato de correduría, sino un mero asesoramiento.

Así pues, determina que el contrato de mediación de seguros es un contrato de servicios de carácter privado conforme al artículo 20.1 del TRLCSP, en relación con la categoría 6 del Anexo II de dicha norma. Pero, en el momento en que la función del contratista no es la mediación, por desaparecer la obligación de presentar al tomador tres ofertas, el contrato ya no es de corretaje y, por tanto, es un contrato de servicios administrativo pues no se puede encuadrar en la categoría 6 del Anexo II del TRLCSP. Resolviendo con este planteamiento, el segundo de los motivos alegados por el recurrente.

Por lo que respecta al primer motivo, el TACPA pasa a analizar si el contrato de correduría es compatible con el principio de libre concurrencia e igualdad de trato analizando a su vez el sistema de retribución por porcentaje sobre la prima, para determinar si la misma afecta a la imparcialidad. Para ello estudia dos interesantes documentos:

- Por un lado, el Informe 21/2003, de 23 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado , que opina que la independencia del corredor de seguros queda comprometida si su retribución se abona por la compañía aseguradora ya que es lógico suponer que defenderá los intereses de la aseguradora y no del asegurado. Por ello considera que la retribución del corredor debe abonarse por la Administración adjudicataria y no debe tener la forma de porcentaje sobre la prima.

- Por otro lado, la Sentencia del TSJ de Andalucía de 12 de enero de 2010 que considera que existe un conflicto de intereses si la misma persona (el corredor) asesora a la Administración defendiendo los intereses generales que ésta representa y, por otro lado, media en el contrato a realizar. Y ello porque entonces el corredor tendrá mayor interés en que el contrato se celebre con la aseguradora que mejor retribución le procure, con lo que ya no podrá servir al interés general representado por la Administración.

Pero las conclusiones planteadas anteriormente no son compartidas por el TACPA porque considerar que el contrato de mediación de seguros lleva consigo, indefectiblemente, un conflicto de intereses, implicaría que la Administración no pudiera celebrar este tipo de contratos. Y sí puede hacerlo porque está previsto tanto en el Reglamento Comunitario que aprueba el vocabulario común de contratos público (CPV) como en la Directiva 2004/18, de 31 de marzo, de Contratos Públicos. Y, en defensa de esta posición, cita la STS de 26 de junio de 2007 que admite la modalidad contractual siempre que el corredor no mantenga vínculos que supongan afección con entidades aseguradoras que menoscaben su independencia con respecto a éstas. Por tanto, el TACPA concluye que es lícito tanto el contrato en sí como que la retribución del mismo consista en un porcentaje sobre la prima satisfecha a la aseguradora.

Para el TACPA la cuestión no es si la Administración puede o no celebrar el contrato de mediación de seguros ya que la respuesta es afirmativa sin lugar a dudas. Lo que realmente cobra importancia es la justificación de la necesidad de celebrar este tipo contractual en lugar de licitar las coberturas directamente con las compañías aseguradoras.

Por último, el TACPA hace una recopilación de las dos cuestiones planteadas en el recurso sintetizándolas de una forma brillante:

- El contrato de mediación de seguros es un contrato privado de servicios recogido en la Categoría 6 del Anexo II del TRLCSP cuyo objeto es la búsqueda de las mejores propuestas de seguros y en el que el corredor está obligado a presentar tres ofertas para que la Administración, aplicando la regla de la oferta económicamente más ventajosa, decida a quién se le adjudica el contrato de seguros. En este caso la retribución del corredor consistirá en un porcentaje sobre la prima satisfecha a la aseguradora.

- El contrato de asesoramiento es un contrato administrativo de servicios cuyo objeto es definir las necesidades de aseguramiento y analizar, en un procedimiento posterior de licitación de coberturas de riesgos, cuál es la mejor oferta. La retribución debe consistir en un precio cierto que no podrá ser, en tanto no hay mediación, un porcentaje sobre las prima satisfecha a la aseguradora.

La conclusión a la que llega el TACPA dado que tanto que tanto el Reglamento Comunitario que aprueba el vocabulario común de contratos público (CPV) como en la Directiva 2004/18, de 31 de marzo, de Contratos Publico contemplan la existencia del contrato de mediación de seguros, resulta de difícil discusión, ahora bien la posibilidad de que la retribución del mismo consista en un porcentaje sobre de la prima plantea serias dudas tal y como ha manifestado la Junta consultiva de Contratación Administrativa del Estado y el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía pues según los mismos y opinión que también comparte esta redactora, el contrato de mediación debe tener un precio cierto que no debe variar en función del importe de la prima, sino que debe ser calculado siguiendo los criterios fijados por el TRLCSP, atendiendo al precio de mercado y según los distintos componentes de la prestación a realizar.