El Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- acaba de dictar una interesantísima Sentencia sobre los contratos de concesión (1). En concreto, la Sentencia de 5 de febrero de 2026, Urban Vision Spa y Comune di Milano (C-810-24) enjuicia si es conforme a la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante, Directiva 2014/23/UE) el “derecho de prioridad” del operador económico promotor, previsto y regulado en el artículo 183.15 (2) del Decreto legislativo n. 50 -Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo nº 50, por el que se aprueba el Código de Contratos Públicos-.

Durante años, la legislación italiana ha permitido en las licitaciones públicas que en los procedimientos de financiación de proyectos, el promotor goce de la ventaja de resultar adjudicatorio del contrato, igualando la mejor oferta, adaptando la suya y abonando los costes incurridos por el adjudicatorio inicial. Sin embargo, el TJUE acaba de afirmar que no resulta conforme a la Directiva 2014/23/UE, pues prevalecen los principios de igualdad de trato, de competencia efectiva y de libertad de establecimiento como se analiza a continuación.

 
Supuesto de hecho

El supuesto versa sobre un contrato para la realización de proyectos e iniciativas destinados a la regeneración de espacios públicos urbanos mediante la determinación de patrocinadores técnicos. En concreto, el Ayuntamiento de Milán aprobó las líneas directrices del contrato, previendo un procedimiento (3) que comenzaba con (i) la eventual presentación de una propuesta por un promotor, seguida de (ii) una evaluación de su coherencia con los objetivos estratégicos municipales y, posteriormente, (iii) de la publicación de un anuncio público que permitiera a otros operadores presentar propuestas de mejora sobre la propuesta inicial, manteniendo el promotor un “derecho de prioridad” que le permitía, si no resultaba adjudicatario, igualar la mejor oferta y obtener el contrato. La agrupación empresarial fue la única que presentó una propuesta y, conforme a las directrices, el Ayuntamiento publicó un anuncio solicitando mejoras sobre esa propuesta y reiterando expresamente el “derecho de prioridad” del promotor inicial. Tras el procedimiento competitivo, el Ayuntamiento adjudicó inicialmente el contrato en a Urban Vision, que había presentado una propuesta de mejora, pero (iv) la agrupación promotora ejerció su “derecho de prioridad”, ajustando su oferta a la de Urban Vision, por lo que finalmente (v) obtuvo la adjudicación mediante decisión.

 
Dada esta situación, la empresa Urban Vision impugnó la adjudicación final ante el Tribunal Administrativo Regional de Lombardía, que desestimó el recurso y confirmó la decisión del Ayuntamiento. Posteriormente la empresa Urban Vision apeló la sentencia ante el Consiglio do Stato (Consejo de Estado, Italia). Dadas las diferentes cuestiones jurídicas de calado que se plantearon -encaje del “derecho de prioridad” 183.15 del Decreto legislativo núm. 50 con la Directiva 2014/23/UE, alcance del artículo 68 de la Directiva 2014/23/UE-, éste último decidió suspender el procedimiento y plantear ante el TJUE la cuestión prejudicial, sobre si dicha cláusula de preferencia se oponen los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, enunciados en los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como la Directiva 2014/13/UE a la luz de los principios de proporcionalidad, buena administración y eficiencia, y el artículo 12 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios de mercado interior, en caso de que el Tribunal de Justicia lo considere aplicable.

Fundamentación del TJUE

La Sentencia TJUE va analizando el supuesto y el ajuste del “derecho de prioridad” de la regulación italiana respecto a la normativa europea desde el punto de vista del principio de transparencia, del principio de igualdad, de la posible existencia de una solución innovadora y desde el punto de vista del principio de libertad de establecimiento.

En primer lugar, ningún reparo encuentra el TJUE sobre una posible vulneración del principio de transparencia pues dicho “derecho de prioridad” estaba expresamente previsto en el Decreto legislativo y en el anuncio.

Descartado que el principio de transparencia haya sido vulnerado, en segundo lugar, procede al análisis de la controversia desde el punto de vista del principio de igualdad en toda su extensión, a saber, si ha afectado a la apertura del procedimiento de adjudicación afectando a la competencia y si los licitadores se encuentran en igualdad de condiciones tanto en el momento de preparación de ofertas, como en el momento en que se someten a la evaluación del poder adjudicador. Para ello, vincula el principio de igualdad con la necesaria prohibición de modificación de la oferta una vez presentada, con cita a diversa jurisprudencia europea (4).

Sentado lo anterior, y partiendo de que el precio constituye el criterio de adjudicación determinante de la licitación, rechaza que la agrupación pueda modificar el precio propuesto en la oferta inicial, puesto que le otorga ventaja sobre sus competidores y por ende, vulnera el principio de igualdad de trato de los licitadores.

Llegados a este punto, realiza una importante distinción con otro supuesto enjuiciado por el propio TJUE en la Sentencia de 13 de junio de 2024, Bibmedia (C-737/22), pues en aquella ocasión sí que “aceptó” una “preferencia” (5) en la adjudicación de un lote -el de cuantía inferior- al licitador que había entregado la segunda oferta económicamente más ventajosa, porque (i) estaba previsto expresamente en los pliegos (6), no vulneraba (ii) ni el principio de transparencia, (iii) ni el de igualdad de trato, y (iv) ni ningún licitador tenía la posibilidad de cambiar, mediante una modificación (7) su oferta, o mediante cualquier negociación su lugar en la clasificación o el precio al que se celebraba el contrato relativo a un lote cualquiera del contrato, sino que “aceptaba” entregar los suministros y efectuar las prestaciones relativas a dicho lote al mismo precio que el propuesto por el licitador que presentó la oferta económicamente más ventajosa y al que, por consiguiente, se adjudicó otro lote, de mayor importe, de ese contrato. En ese supuesto, el TJUE llegó a la conclusión -a diferencia del que nos ocupa- de que una cláusula de este tipo no contenía ningún elemento de negociación, prohibido por el principio de igualdad de trato, estaba estrechamente vinculada, por un lado a la división en lotes del contrato controvertido y, por otro lado, a su objetivo de mantener la competencia en el sector económico de que se trataba. 

En tercer lugar, en la Sentencia de 5 de febrero de 2026, analiza si se podía considerar que el supuesto enjuiciado es de los previstos en el artículo 41.3 de la Directiva 2014/23/UE en relación con el Considerando 73, esto es, la posibilidad que el poder adjudicador pueda modificar el orden de clasificación de los criterios de adjudicación para tener en cuenta la recepción de una solución innovadora con un nivel excepcional de rendimiento funcional que no pudiera haber previsto un poder adjudicador diligente. Sin embargo descarta tal hipótesis, sobre la base que: (i) esta posibilidad se ha de aplicar de manera excepcional y, en todo caso, (ii) el poder adjudicador estará obligado en ese caso a informar a todos los licitadores sobre la modificación del orden de importancia de los criterios y a convocar una nueva licitación o, si procede, a publicar un nuevo anuncio de concesión, si que es el supuesto objeto de la cuestión prejudicial se procediera a efectuar dichas actuaciones.

En cuarto lugar, también afirma que el “derecho de prioridad” constituye una restricción a la libertad de establecimiento, reconocido en el artículo 49 del Tratado Fundacional de la Unión Europea -TFUE-, pues puede disuadir a los operadores económicos procedentes de otros Estados miembros de participar en un procedimiento de financiación de proyectos. Y rechaza la argumentación del órgano jurisdiccional sobre las iniciativas del sector privado consistentes en:

• la defensa de la aplicación de principio de subsidiaridad horizontal,
• una mayor eficacia en la consecución de los intereses públicos en términos de tiempo y de recursos,
• la promoción de la transformación de la Administración mediante la adquisición de conocimientos nuevos específicos del sector privado y
• la estimulación de la empresa. 

sobre la base que no están comprendidas en los supuestos del artículo 52 del TFUE (8).

Conclusión

De todo lo expuesto, el TJUE concluye que la regulación del principio de igualdad de trato, de no discriminación, de transparencia, se opone a que un Estado miembro conceda al promotor de un procedimiento de financiación de proyectos un “derecho de prioridad” que le permita, en el supuesto de que el contrato de que se trate no le hubiese sido adjudicado inicialmente, ajustar su oferta a la del adjudicatario inicialmente seleccionado y obtener de este modo dicho contrato, a condición de reembolsar los gastos en que hubiese incurrido el adjudicatario inicial para preparar su oferta, sin que tal reembolso pueda exceder del 2,5 % del valor estimado de las inversiones que se esperan del adjudicatario a partir del proyecto de viabilidad en que se basa la licitación.

En definitiva, para el TJUE el licitador ganador ha de ser el primer clasificado, situación jurídica derivada de la presentación de la mejor oferta, sin posibilidad de reajustes o modificaciones posteriores de la oferta al momento de la presentación.

(1) LÓPEZ MORA, Mª E., en “Recientes salvedades del régimen jurídico del contrato de concesión”, https://www.obcp.es/opiniones/recientes-salvedades-del-regimen-juridico-del-contrato-de-concesion, publicado el 30 de diciembre de 2024; “Momentum de la Colaboración Público Privada y del Contrato de Concesión. Especial referencia a la legislación italiana”, págs. 111 a 136, en el Observatorio de los Contratos Públicos 2023, Aranzadi, y en “Diez años de la Directiva de Concesiones, en el Observatorio de Contratación Pública, publicado el 15 de abril de 2024, https://www.obcp.es/opiniones/diez-anos-de-la-directiva-de-concesiones, El nuevo contrato de concesión: el riesgo operacional, págs. 134 a 143, Ed. Atelier 2019; GIMENO FELIU, J.M., “Modelos colaborativos en obras públicas y su viabilidad jurídica en España con el marco normativo vigente”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 69, 2023, pág. 13 a 64; GIMENO FELIU, J.M., TORNOS MAS, J., CAMPS R., REIG M., SAZ-CARRANZA, A., LOSADA C., FÉREZ M., ESTEVE M., ROSELL J., La gobernanza de los contratos públicos en la colaboración público-privada, ESADE-Cambra de Comerç, 2019; GIMENO FELIU, JM; PASCUAL SALA SÁNCHEZ, P., QUINTERO OLIVARES, G., “El interés público y su satisfacción con la colaboración público-privada”, Cambra de Comerç de Barcelona, 2017, pág. 9; GONZÁLEZ GARCÍA, J., “Contrato de colaboración público-privada, RAP; 2019, núm. 170; NOGUERA DE LA MUELA, B., “La colaboración público-privada a propósito de los fondos europeos Next Generation (NG-EU): PERTE, agrupaciones, consorcios y sociedades de economía mixta, en Observatorio de los Contratos Públicos 2020, Ed. Aranzadi, Cizur Menor 2021, págs. 407 a 447, “La colaboración público-privada en las obras hidráulicas”, en el libro colectivo Tributos, aguas y otras técnicas “paraconcesionales”, Atelier, 2011 págs. 223 a 252; LAZO VITORIA, X., en “Contratos públicos, concesiones y contratos mixtos” en  Observatorio de los Contratos Públicos, número monográfico especial (2015), Las nuevas Directivas de Contratación Pública, GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), Civitas, Cizur Menor, 2015, págs. 425 a 436; “El riesgo operacional como elemento delimitador de los contratos de concesión”, Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, GIMENO FELIU, J.M. (Dir.), Ed. Aranzadi, 2018, págs. 1 a 24. Sobre los aspectos del régimen del contrato de concesión que aborda la Sentencia, me remito a los trabajos de LAZO VITORIA, X., “El concepto de «contrato de concesión» a luz del caso Sharengo”; publicado en el Diario de Derecho el 29 de noviembre de 2022 y LÓPEZ MORA, M. E., en “Avanzando en el régimen de los contratos de concesiones”, publicado el 28 de noviembre de 2022, publicado https://www.obcp.es/opiniones/avanzando-en-el-regimen-de-los-contratos-de-concesiones

(2) Regulación que se encuentra en el actual artículo 193 apartados 9 y 12 del Codice Appalti 36/2023: “La configurazione giuridica del promotore ovvero del proponente può essere modificata e integrata sino alla data di scadenza della presentazione delle offerte. Nel bando l'ente concedente dispone che il promotore ovvero il proponente può esercitare il diritto di prelazione, nei termini previsti dal comma 12. (.../...) 12. Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesimecondizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell'ingegno. L'importo complessivo delle spese rimborsabili non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Se il promotore ovvero il proponente esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore ovvero del proponente, dell'importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell'offerta nei limiti di cui al terzo periodo.”

(3) El procedimiento de financiación de proyectos previsto en el artículo 183.15 del Decreto legislativo núm. 50 se desarrollaba en tres etapas: (i) un operador económico presenta a un poder adjudicador una propuesta de concesión de obras, aportándole un expediente que contiene un proyecto de viabilidad, un plan económico y financiero, así como el proyecto de contrato de concesión; (ii) posteriormente, el poder adjudicador evalúa la viabilidad de esta propuesta, pudiendo pedir al promotor que modifique su propuesta y, si este acepta, el proyecto se aprueba y se inscribe en los instrumentos de programación del poder adjudicador como proyecto que se debe realizar, (iii) por último, el proyecto de viabilidad así aprobado se somete a un procedimiento de licitación, al que se invita al promotor y en el que goza de un “derecho de prioridad”. Si no resulta adjudicatario del contrato, el promotor dispone de un plazo de quince días para ajustar su oferta a la del adjudicatario inicialmente seleccionado, adjudicando el contrato al promotor si reembolsa los gastos en que hubiese incurrido el adjudicatario inicial para preparar su oferta (el importe reembolsado no puede exceder del 2,5 % del valor de las inversiones que quepa deducir del proyecto de viabilidad en el que se basa la licitación).

(4) Sentencias de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C-243/89, EU:C:1993:257, apartado 33; de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, EU:C:1996:161, apartados 51 y 52, y de 13 de junio de 2024, BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, apartados 30 y 32 y jurisprudencia citada.

(5) El TJUE precisaba que la posibilidad —ofrecida por el pliego de condiciones al licitador que presentó la segunda oferta económicamente más ventajosa— consistente en adjudicar un lote del contrato se derivaba únicamente, como se desprendía expresamente de los pliegos de la contratación, del hecho de que ocupaba el segundo lugar en la clasificación resultante de los precios propuestos en las ofertas.

(6) Este requisito formaba parte de la regulación del procedimiento de adjudicación formulada en el pliego de condiciones de la licitación. En el supuesto de que el licitador que hubiera presentado la segunda oferta económicamente más ventajosa no aceptase ajustarse a ese precio, incumbía al licitador que ocupaba el tercer puesto en la clasificación resultante de los precios propuestos en las ofertas tomar posición al respecto, y así sucesivamente, siguiendo el orden de clasificación de las ofertas, mientras ninguno de los licitadores aceptase ajustarse al precio de la oferta presentada por el licitador que había presentado la oferta económicamente más ventajosa. Si todos los licitadores clasificados desde el segundo hasta el último puesto se negaban a ejecutar dicho lote a ese precio, el conjunto de los lotes del contrato se adjudicaba al licitador que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa.

(7) En tal procedimiento de adjudicación, eran los precios propuestos antes de la expiración del plazo de presentación de las ofertas los que determinaban directa y definitivamente la clasificación de los licitadores. En esa clasificación, el licitador que ofreció el precio más bajo ocupó el primer lugar y era a su precio al que se celebraba el contrato en su totalidad.

(8) Este precepto hace referencia a las siguientes situaciones: “1. Las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas. 2. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán directivas para la coordinación de las mencionadas disposiciones.”