En España, la contratación pública está cambiando en los últimos diez años más que lo ha hecho en los últimos 150 años. Seguramente, está ocurriendo también en la Unión Europea.
Las directivas de contratación pública de 2014 han cambiado el rumbo y el ritmo de ese pesado artefacto que era la contratación pública caracterizada por un movimiento lento y miras cortas.
Los gestores de los expedientes de contratación no levantaban la vista de los trámites a seguir para lograr un adjudicatario en cada contrato y el manual operativo era un catálogo de instrucciones a seguir, paso a paso, trámite a trámite, asegurando en un interrogatorio severo de cada concursante que el contratista sea fiable. Firmado el contrato a por otro expediente.
Ese lento iceberg flotante en el mar del derecho administrativo ha recibido tres impactos demoledores: la contratación electrónica, la contratación estratégica y, recientemente, el nuevo escenario de la economía global con un agresivo repliegue de la potencia norteamericana que convulsa todos los mercados.
La contratación pública está abandonando progresivamente su actitud hacia el mercado provisor y deja licitar a las empresas sin someterlas a interrogatorio y pruebas de su profesionalidad, previas a la presentación de ofertas. La contratación pública estratégica plantea la consideración simultánea e integrada de perspectivas ambientales, sociales y sectoriales lo que otorga una relevancia a una selección rigurosa de la mejor oferta que ya no puede hacerse a partir del precio más bajo, sino que exige la combinación de evaluaciones multisectoriales e interdisciplinares.
La contratación electrónica hace prescindible el control jurídico permanente y extenuante del procedimiento hasta la adjudicación, facilitando la ejecución de trámites previamente programados y luego automatizados. Los medios electrónicos y la digitalización aseguran la corrección de lo que se hace sin necesidad de seguimiento humano.
Las herramientas electrónicas facilitan la gestión de contratos conjuntos entre diferentes Administraciones públicas, contratos marco y sistemas dinámicos de contratación con catálogos electrónicos.
El cambio es lento y las inercias han dejado un fuerte impacto en todos los agentes que hoy siguen legislando, dirigiendo la Administración y gestionando los expedientes sin conciencia del nuevo escenario.
Uno de los órganos que desde la Ley de contratos del Estado de 1965 mantiene su funcionalidad y composición es la mesa de contratación (MC). Ahí ha estado y ahí está siempre el mismo órgano, siempre con la preferencia en su composición por los representantes del Servicio jurídico y de los órganos de control financiero.
Los recientes impactos en la contratación pública no la han afectado.
La MC es un órgano colegiado cuya función más trascendental es la valoración de las ofertas presentadas por las empresas licitadoras en las licitaciones de las Administraciones Públicas, la selección de la mejor oferta y la propuesta de adjudicación dirigida al órgano de contratación. Complementariamente, también propone la exclusión de las ofertas anormales.
Es un órgano regulado en un único artículo de la ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), el 326, que se debe complementar con las dos disposiciones reglamentarias vigentes que acompañan no siempre armónicamente a la LCSP porque fueron aprobadas antes que la propia LCSP, son anteriores en el tiempo a la entrada en vigor de la LCSP y, en algunos aspectos, incoherentes con la propia LCSP.
Debe constituirse la MC obligadamente por los órganos de contratación de la Administración general del Estado y los de la Administración local y en casi todos los procedimientos de adjudicación a excepción del procedimiento abierto simplificado sumario (art. 159.6 LCSP) y del negociado sin publicidad excepto cuando se invoca causa de extrema urgencia. Previsión llamativa esta última ya que el legislador impone la constitución de la mesa de contratación en un supuesto que pide rapidez procedimental.
Los poderes adjudicadores no administración pública y las entidades que no son poderes adjudicadores tienen libertad para establecer quién valora las ofertas en sus licitaciones. No hay obligación que sea la mesa de contratación prevista en art. 326.
La regulación del art. 326 no tiene carácter básico por lo que al tratarse de una cuestión de carácter organizativo, las Comunidades Autónomas pueden regular lo que consideren en esta materia. En este sentido, ha habido muy pocas aportaciones realmente novedosas y alternativas por parte de las CCAA que se han sometido al planteamiento general de la LCSP, regulando la MC como está planteada en la norma básica si bien añadiendo o quitando algunas de sus previsiones. Nadie ha querido plantear nada realmente nuevo.
La previsión de la MC ya figuraba en el decreto 923/1965 de 8 de abril que aprobó la Ley de Contratos del Estado y su art. 33 regulaba su composición de forma muy similar a la actual MC. Desde entonces no se ha repensado la eficacia de este órgano colegiado interno de las Administraciones Públicas.
La corrupción en la contratación pública real o percibida, no ha hecho repensar su regulación legal a los efectos de asegurar que la adjudicación de los contratos públicos sea impoluta, sin subjetivismos ni preferencias, transparente, blindada ante los intentos de soborno o menoscabo de la integridad, rigurosa técnicamente y con un proceso de decisión independiente del órgano de contratación.
La implantación de la contratación electrónica es hoy un cable de electricidad que va dando curvas para sortear la masa sólida e invariable de los trámites y órganos que durante décadas se mantienen incólumes y que se resisten al cambio.
Ese cable es más largo de lo que debiera ser, más tortuoso de lo que nadie hubiera pensado y debe acomodarse a agentes y trámites pensados hace dos siglos. La MC es uno de esos obstáculos que condicionan la fluidez de la contratación electrónica.
La opinión pública, la prensa y los partidos políticos no tienen conocimientos técnicos y en muchos casos tampoco interés en realizar estas reflexiones. Interesa más el rendimiento político de desgaste del partido político implicado en caso de corrupción en contratación pública que el de pensar qué mejoras se podrían introducir en el proceso de adjudicación de los contratos públicos.
Nuestras instituciones de gobernanza de la contratación pública están concentradas en sumar y restar datos y hacer estadísticas de seguimiento con el temor más que fundado que debido a su mala calidad se obtengan resultados parciales, inexactos o incoherentes. Lo que es una evidencia.
La MC está diseñada como un órgano colegiado de asistencia técnica especializada según se expresa el apartado 2 del art. 326. El Informe 31/21 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado precisó que sus características son la, “…imparcialidad, objetividad, independencia y profesionalidad, elementos todos ellos necesarios para un adecuado ejercicio de sus funciones de asistencia del órgano de contratación.”
¿Qué asistencia técnica presta la mesa?: fundamentalmente, la de asesoramiento jurídico y correcta gestión de la inversión pública y la mejor eficiencia del gasto público. Es preceptiva para la válida constitución de la MC la presencia de los vocales en representación de esas dos funciones públicas. En todas las MC han de estar presentes la persona vocal en representación de los servicios jurídicos y de las Intervenciones delegadas (valgan estas denominaciones para identificar estos órganos).
La asistencia técnica que presta la mesa fue desde el año 1965 y es en la actualidad el control jurídico del procedimiento administrativo.
Se sabe y se reconoce legalmente que no es un órgano adecuado para la evaluación técnicas de las ofertas. Esa función propiamente se “externaliza”, aumentando el procedimiento y facilitando pérdida de objetividad de calidad en la decisión de la selección de la mejor oferta. Si en los procedimientos abiertos o restringidos los criterios de juicio de valor son mayoritarios se desplaza la función de “asistencia técnica” en su sentido auténtico cual es la de “la valoración de ofertas”, se reconoce la incapacidad de la MC y se encarga esa misión a un “comité de expertos” (art. 146.2.a) de la LCSP). Esos sí que saben.
En el procedimiento abierto simplificado, aunque se hayan establecido criterios de juicio de valor la mesa se constituye para la aplicación sólo de los criterios automáticos mediante fórmulas y los criterios de adjudicación con juicio de valor se aplican antes por los servicios técnicos del órgano de contratación (art. 159.4 e) LCSP). La MC no valora las ofertas. La fundamentación de admisión o rechazo de una oferta anormalmente baja debe hacerse por los servicios técnicos de contratación.
La inmensa mayoría de licitaciones públicas (no tengo datos para afirmar la proporción, pero debe ser casi general) la valoración técnica de las ofertas se realiza por unidades técnicas internas que entrega a la MC sus valoraciones y puntuaciones o por empresas privadas.
El personal cualificado que imbricado en la unidad proponente del contrato haya redactado las prescripciones técnicas que han de regir la licitación no pueden formar parte de la MC (excepto la Administración local que sí puede hacerlo) porque su experiencia y conocimiento pueden contaminar la independiente decisión sobre la adjudicación del contrato de la MC, cuando es lo cierto que la MC no valora propiamente dichas ofertas. Es mejor dejar la mesa de contratación sin conocimiento técnico y que se obtenga mediante informes externos. Pasen y lean el apartado 5 del art. 326, “Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda”.
En Aragón, el art. 92.3 de la ley 11/2023, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón sí que lo autoriza: “La participación en la elaboración de la documentación técnica del contrato no impedirá formar parte de la mesa de contratación.”. La Disposición adicional novena de la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de contratación pública socialmente responsable de Extremadura, establece que: “Asimismo, la participación del personal del órgano, organismo o entidad en la redacción de la documentación técnica del contrato no impedirá por sí misma que pueda formar parte de la mesa de contratación.”
La MC está mal diseñada en su composición y en sus funciones. Debe regularse nuevamente cambiando radicalmente su significación.
La contratación pública está cambiando, pasando de un concepto de procedimiento administrativo a una actividad propia de la compra pública con especialidad técnica y normativa sectorial. Los profesores Gimeno Feliu y Moreno Molina y el Observatorio de Contratación Pública, entre otros muchos agentes, han liderado ese proceso en España. Es un proceso lento pero inexorable. Estamos no ante un procedimiento administrativo sino ante un proceso de compradores con personal especializado en cada sector de provisión y asesoramiento técnico para introducir la ambientalización y responsabilidad social de las empresas. Los elementos procedimentales con contenido jurídico y administrativo son necesarios, pero no son ya la esencia fundamental del proceso de compra pública y no es preciso cargar las agendas de la asesoría jurídica y la intervención delegada para decidir cuál es la mejor oferta.
El cambio cultural es entender que el mercado provisor está interesado en la compra pública con una voluntad de obtener un beneficio de capital, pero al mismo tiempo dispuesto a colaborar con los poderes adjudicadores para obtener la máxima eficacia en la ejecución del contrato lo que beneficia a ambas partes.
La Administración contratante busca y selecciona una empresa con responsabilidad social que sea eficaz profesionalmente. La empresa contratista quiere obtener beneficio de una actividad que ejerce en el mercado con capacidad y solvencia.
Evitar con trabas previas, inquisiciones y barreras, las eventuales patologías y desviaciones que pueda haber en esa relación Administración contratante/mercado provisor no puede comportar y confundir el sentido de la compra pública.
Si hasta ahora la contratación administrativa se había recargado de trámites y actuaciones en la fase previa de las licitaciones, sometiendo al mercado a un examen extenuante de validaciones previas antes de conocer las ofertas en una licitación, desde ya hace varios años el eje se ha desplazado (con un proceso de implantación lento) a concentrar la atención en presentar buenas ofertas y valorarlas con objetividad.
La abigarrada etapa de selección previa de candidatos que han de superar requerimientos de solvencia y capacidad, está a las puertas de acabar de forma que las licitaciones consistirán en exclusiva que las empresas interesadas vuelquen su esfuerzo y energía en presentar una buena oferta y sólo la empresa propuesta como adjudicataria aporte las debidas acreditaciones de sus condiciones operativas para ejecutar el contrato que estarán definidas en la documentación preparatoria de la licitación, publicadas en el perfil de contratante y conocidas por todos los licitadores.
El documento europeo de contratación (DEUC) va directamente en ese camino, pero aún arrastra la cultura de examen previo del mercado provisor. En el proceso de revisión de las directivas de 2014 se oyen voces sobre una reconsideración del modelo.
Lisa y llanamente hay que suprimir el examen previo de licitador.
Definitivamente, habría que establecer una cultura de relación confiada entre las partes contratantes, con todos los mecanismos de prevención y superación de anomalías y eventuales incumplimientos debidamente establecidos, pero sin que compliquen ni confundan el objeto de la licitación, estudiar ofertas y seleccionar la mejor. La actual regulación de las causas de exclusión o prohibiciones de contratar es infumable e inoperativa. La previsión de las medidas de autocorrección una victoria del grupo de presión de las grandes empresas europeas que solo a ellas beneficia.
La licitación debe consistir en un periodo destinado a presentar ofertas y valorarlas con objetividad. Los documentos reguladores de la licitación deben contener todas las condiciones de solvencia, habilitación profesional, capacidad etc. que sean necesarios para asegurar la selección de un contratista profesional y fiable y de un poder adjudicador que asegura los derechos de los contratistas especialmente pagar el precio en tiempo y garantizar la ejecución del contrato facilitando la resolución de las incidencias desde una óptica de la colaboración y de su resolución eficiente admitiendo la variación razonable del objeto contractual por incidencias o cambios que se producen sí o sí y con la resolución ágil y eficiente de las disputas con mecanismos de arbitraje. Los tribunales de recursos deberían ampliar su competencia bajando el umbral del valor estimado de los contratos.
En ese contexto, la mesa de contratación debe cambiar su papel. No un órgano en el que asegurar el control jurídico del proceso sino un órgano destinado a la evaluación técnica objetiva de las ofertas con total independencia del órgano de contratación.
El control jurídico del ciclo contractual debe asegurarse en la fase de tramitación interna del expediente. Es un trámite que también debe cambiar su planteamiento pasando de ser la “evacuación” de un informe jurídico para ser un planteamiento de trabajo conjunto con las unidades gestoras y técnicas de los expedientes en busca, en un diálogo conjunto, de la definición más flexible pero también más rigurosa de la fase de licitación y ejecución del contrato. Ese trabajo colectivo implica también a los órganos de control en la gestión presupuestaria.
El tiempo bien invertido en diseñar y preparar cada expediente, antes de la publicidad de la licitación, libera a esas unidades de asesoramiento de su intervención directa posterior en los procesos de valoración de ofertas que es un proceso técnico en el que si surge alguna duda jurídica ha de poder ser resuelta por la unidad gestora debidamente profesionalizada y, en su defecto, puede ser resuelta por una consulta puntual con el servicio jurídico o si ello fuera necesario con su personación puntual en una reunión de la MC.
La MC debe estar compuesta exclusivamente por personas conocedoras en mayor o menor intensidad, pero al fin conocedoras y vinculadas profesionalmente en el desempeño de su función pública con el objeto contractual que se licita junto con personal gestor especializado de expedientes de contratación.
La prohibición que las personas que han redactado las prescripciones técnicas puedan formar parte de la MC es una idea absolutamente estrambótica. Entender que los empleados públicos con funciones técnicas en el seno de una Administración pública en relación con actividades sectoriales cuando redactan un pliego técnico están pensando en una empresa a la cual pueden desear ver como adjudicatarias y, por tanto, es una persona sesgada o tendencialmente contaminante de la obligada objetividad es un temor no solo paralizante sino una actuación psicótica, desconsiderada hacia la integridad y ética de los funcionarios y empleados públicos cuyo trabajo técnico es ejemplar pese a sus exiguas retribuciones salariales.
La desconfianza interna en la propia organización es una actitud farisea para demostrar lo limpios y éticos que somos.
Por tanto, no necesitamos una “Mesa de contratación” cuya composición es necesaria y esencialmente constituida por vocales representantes del control y asesoramiento jurídico sino un “Comité técnico de evaluación” cuya misión es la selección de la mejor oferta aplicando todos los criterios de actuación que hayan sido establecidos en la documentación preparatoria: pliegos de cláusulas administrativas y técnicas, criterios de adjudicación, criterios para detectar ofertas anormales, etc.
Es posible que en un futuro la estandarización de la contratación pública cuando el objeto contractual es recurrente reduzca la fase de valoración de ofertas con una aplicación mayoritaria de criterios de carácter automático mediante fórmulas. Sin embargo, aún la práctica está demostrando que el supuesto automatismo de dichos criterios cuando el valor que se puntúa es genérico, amplio y ambiguo requiere de una comprobación de adecuación de la oferta a las condiciones requeridas en el criterio automático lo que también comporta un juicio técnico. Veo criterios automáticos que no delimitan y concretan la oferta que debe presentarse, sino que requieren responder con un “sí” a una pregunta ambigua y dan la correspondiente puntuación de esta forma: se aplicará plan de residuos: “sí” y ahí se queda la oferta. ¿Qué plan de residuos se aplicará? Vaya usted a saber. Pero ya hemos aplicado un criterio automático y no tenemos que configurar el comité de expertos.
Todas las actuaciones diferentes a la selección técnica y propuesta de la mejor oferta han de ser abordadas y resueltas por las unidades gestoras. Me parece muy acertado el planteamiento de la ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón que en su art. 90, “Apoyo administrativo al órgano de contratación” da carta de naturaleza a las unidades gestoras a las que da competencia para toda la gestión de la licitación pública que no sea propiamente la valoración de las ofertas.
Así, la composición del Comité Técnico de Evaluación de Ofertas ha de ser exclusivamente conformado por personal técnico relacionado o conocedor del objeto contractual y sus características técnicas que definen la necesidad del contrato que se licita y del mercado provisor, además de un responsable de gestión de expedientes de contratación. La identidad de las personas que formen parte del CEO será publicada en el perfil de contratante y el número deberá ser como mínimo de dos personas. No hacen falta comités externos porque confiamos en la capacidad de nuestros técnicos. La decisión y la valoración de la oferta anormalmente baja se concentra procedimentalmente en el propio Comité.
Ninguna persona que no tenga idea de las características técnicas del contrato debe formar parte de él. Hoy las MC están contaminadas con la presencia de directivos cuasi políticos, cargos de libre designación política, que “acompañan” la tarea del personal técnico, cual comisariado político que resta objetividad e independencia a la selección de la mejor oferta. Presiden las MC, un Secretario general Técnico, directores de Servicios…se exigen para formar parte de una MC ser como mínimo subdirector y otras condiciones que desde luego dejan al técnico vocal que evalúa las ofertas en un ambiente de “vigilancia” de superiores jerárquicos de designación política.
Con la composición actual de la MC no es extraño que la valoración de ofertas se externalice puesto que al fin la actual MC no está pensada realmente para que sus vocales realicen esa función mientras que nuestro técnico que redactó el PPT tiene prohibida su entrada. En la mayoría de las licitaciones la valoración de ofertas se lleva a cabo por unidades técnicas de la propia organización o técnicos expertos contratados. Una de las patologías es que las mesas reciben el informe, miran lo que pone y dicen: ¡adelante, trabajo hecho! y los tribunales de recursos declaran que el acta de la reunión de la mesa no refleja que ha habido un debate y valoración de ese informe externo. Pero ¿cómo va a ver debate?, si ¡no tienen ni idea de qué va el tema desde un punto de vista técnico!
Aragón exige al menos 3 vocalías, “garantizando su cualificación técnica” lo que no se sabe que cualificación es si la jurídica, la de gestión presupuestaria o la propia de valoración de ofertas o todas ellas. Andalucía establece que será también vocal quien “cuya participación sea obligatoria en virtud de la normativa sectorial específica, con voz y voto”. Cantabria establece que un vocal de la Mesa de contratación única para toda la CCAA será “un funcionario técnico especializado en la materia del contrato”. Euskadi establece que cuando en una reunión de la MC se vayan a debatir cuestiones técnicas deberá estar presente un vocal técnico. Son remedos que siendo plausibles no desbordan el mal planteamiento originario, estructural de la actual MC.
En los procedimientos abiertos y restringido, el propio sistema de valoración de ofertas debería abandonar el doble sistema de criterios de juicios de valor y automáticos en fases separadas, obligándose a valorar primero los criterios en los que debe aplicarse juicio de valor sin saber aún su coste y otras variables expresadas en criterios mediante fórmulas todo en busca de evitar la falta de objetividad sino de corrupción de los empleados públicos impidiéndoles que puedan valorar las ofertas integralmente lo que podría provocar desviaciones de su objetividad. Es un planteamiento que vuelvo a calificar de psicótico, que no se plantea en los países de la Unión europea ni proviene de las directivas de contratación. Como ocurrió con el diseño de la MC, el propio diseño del sistema de valoración está retorcido y torturado por una enfermiza y farisea alarma de eventual corrupción desde dentro de la organización. El TJUE en su sentencia dictada en el asunto T-376/21 ya se encargó de decirnos en su apartado 208 que ese sistema de valoración de la calidad antes que el precio no es un diseño propio del derecho natural ni una verdad revelada: en relación con la aplicación del Reglamento Financiero pero perfectamente trasladable a la aplicación de las directivas de contratación afirmó que, “En segundo lugar, ni de las disposiciones del Reglamento financiero ni de la jurisprudencia se desprende que exista la obligación de efectuar la evaluación de la calidad de la oferta técnica antes de evaluar el precio”.
Solo mantendría la regulación legal del Comité ampliado al estilo de la MC en los contratos de concesión de valor armonizado.
Identificación nominal de los vocales, también de las personas que han elaborado los pliegos tanto administrativos como técnicos, ampliación de la posibilidad del recurso especial a todos los contratos excepto contratos menores, con imposición de multas por interposición del recurso sin fundamento, obligación de los tribunales de recursos de comunicar a las Inspecciones de servicios y/o Fiscalía las actuaciones presuntamente desviadas de una actuación razonable en la práctica de valoración de ofertas y máxima transparencia, pero garantizando agilización procedimental de los expedientes de contratación y facilitación de la contratación electrónica.
La independencia del órgano de evaluación de ofertas respecto al órgano de contratación es fundamental para bloquear cualquier corrupción política que es esa la que hoy es dominante en España y no la de los empleados públicos que desempeñan su trabajo con dignidad y con precariedad de reconocimiento social. La presidencia de la mesa y la composición de vocales debe ser técnica y exclusivamente técnica. Los vocales deben ser empleados públicos cuyo puesto de trabajo haya sido ganado mediante concurso de méritos y en su defecto, personal interino, pero no pueden formar parte de él los cargos representativos, de libre designación, personal eventual y personal directivo que su permanencia en el puesto ha dependido y depende de quien los nombró.
La propuesta que se defiende en esta colaboración creo que tendría un impacto muy importante en simplificación de trámites, objetividad en la propuesta de adjudicación y facilitación de la contratación electrónica. Facilitaría el ecosistema organizativo adecuado para la contratación estratégica.
