El TACRC ha vuelto a tratar en la Resolución 1148/2023 de 14 de setiembre la cuestión del requerimiento a una empresa licitadora de subsanación de la aportación de documentos que es incumplido o defectuosamente llevado a término lo que plantea si cabe nuevo requerimiento de subsanación.

No cabe duda que la respuesta en un sentido u otro debe ponerse en relación con un principio de la contratación pública como es el del favorecimiento de la concurrencia (art. 1.1 LCSP) que debe conjugarse con otros como el de la igualdad de trato y el de la proporcionalidad. Intervendrá también la implantación de un concepto de Administración eficiente al servicio de los ciudadanos que incluye a las empresas y que ha presidido la elaboración de las leyes 39 y 40 de 2015.

Seguramente el juicio sobre la subsanabilidad documental exige un análisis riguroso del caso concreto. En el caso que nos ocupa, una empresa es requerida tras la apertura del sobre 1 para que subsane dos defectos en la aportación de la documentación. La empresa atiende el requerimiento y aporta un documento en respuesta a uno de los requerimientos pero desatiende el otro requerimiento.

El requerimiento desatendido se refiere a que la empresa no ha cumplimentado el DEUC adecuadamente porque en su apartado IV “Criterios de selección”, hay dos opciones: simplemente rellenar una casilla inicial en la que la empresa afirma o niega que cumple todas las condiciones de selección poniendo una cruz en la casilla “sí” o en la casilla “no” o, por el contrario, si el órgano de contratación lo ha exigido, cumplimentar todos los apartados consecutivos de la letra A a la D cumplimentando seguramente más de 20 apartados.

La empresa cumplimentó todos los apartados de la A a la D, y no lo hizo respecto el primer apartado que hace innecesario justamente la carga de dar los datos que sí facilitó rellenando las casillas sobre una multitud de cuestiones acerca de su solvencia económica financiera, su solvencia técnica, su capacidad de obrar etc.. Eso es lo que requería el pliego de cláusulas administrativas.

La mesa de contratación, según se relata en la resolución del TACRC, requiere a la empresa el error con un mensaje realmente minimalista que reproducimos textualmente: “Del apartado IV del DEUC únicamente se debe rellenar el apartado alfa. * Solvencia Técnica/Económica-Trabajos realizados(Cumple) :”

El esfuerzo explicativo para que la empresa rectifique en este caso el exceso de información y formule solamente un sí o un no, y los ofrecimientos de información complementaria para que pueda hacerlo no brillan realmente.

La mesa excluye a la empresa lo que desencadena todo el mecanismo reactivo: esfuerzo de la empresa afectada por preparar el recurso especial, suspensión del procedimiento de licitación, esfuerzo del órgano de contratación por aportar el expediente de contratación y elaboración del informe específico, esfuerzo del TACRC por fundamentar y resolver. Sin mencionar la eventual demanda judicial contencioso-administrativa.

El TACRC desestima el recurso especial con cita de motivación formulada en resoluciones anteriores: ““La Ley permite subsanar los errores en que pueden incurrir los licitadores, como se pone de manifiesto con el requerimiento de subsanación realizado a la ahora Recurrente por la mesa de contratación. Lo que no está permitido es realizar segundos o ulteriores requerimientos de subsanación, pues de lo contrario se verían afectados los principios de igualdad entre licitadores y concurrencia, dado que se estaría penalizando a aquellos licitadores diligentes que, por sí mismos, cumplen con todas las prescripciones exigidas, frente a los que tienen conductas más indolentes. Sin perjuicio de que se desnaturalizase este tipo de trámites, pues la licitación quedaría abocada a convertirse en una serie de traslados de escritos de requerimientos de subsanación y correlativas subsanaciones sin solución de continuidad”.

Podemos equivocarnos pero no parece que en el caso concreto que nos ocupa la actitud de la empresa haya sido de desentendimiento puesto que respondió en plazo a lo que comprendió como error y aportó un documento y respecto al “erro” en la cumplimentación del DEUC o no entendió o le parecería que se trataría de un error de la Administración puesto que había ofrecido toda la información.

Cabría incluso considerar si la mesa de contratación pudiera inferir de la información facilitada que la empresa evidentemente considera que cumple las condiciones de selección puesto que informa y da respuesta a todas las exigencias que el pliego contiene. Es decir, la alternativa “sí” o “no” es una ventaja para la empresa licitadora a la que no se obliga cargar con una información que ya se exigirá a la empresa propuesta como adjudicataria. Optar erróneamente por el camino más complicado solo podría ser considerado negativamente si el ofrecimiento de información detallada pudiera contaminar el proceso de valoración de ofertas.

No es suficiente incluir en el pliego una información como la que figuraba: “Para rellenar el DEUC es conveniente seguir las instrucciones que figuran en el anexo Y del Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 y las orientaciones contenidas en la Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección general del Patrimonio del Estado, por la cual se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la utilización del Documento europeo único de contratación previsto en la nueva Directiva de contratación pública. Los licitadores pueden obtener el formulario DEUC en el lugar indicado en la letra X del cuadro de características del contrato”.

En este caso concreto y salvo que estemos en error en el iter de las actuaciones practicadas nos parece que ha ganado el formalismo y la práctica burocrática y ha perdido la proporcionalidad y el acceso a las licitaciones. Releemos con nostalgia la previsión del art. 29.1.c) de la directiva 23/2014 de concesiones que prevé en materia de comunicaciones, incluso la “comunicación verbal, incluso por teléfono, para las comunicaciones que no incluyan los elementos esenciales de un procedimiento de adjudicación de concesiones, y siempre que el contenido de la comunicación verbal esté suficientemente documentado en un soporte duradero”.

Tampoco olvidemos que estamos aún en la fase previa a la valoración de las ofertas en la que sí debe cuidarse con mayor celo no desequilibrar la igualdad de trato ni habilitar la modificación de la oferta presentada.

Solo cuando la respuesta de la empresa ante el requerimiento de subsanación demuestra su imposibilidad de cumplir las condiciones requeridas, su actitud voluntariamente dilatoria en beneficio propio o en perjuicio de otros licitadores, o cuando la tolerancia de la Administración habilitando nueva subsanación supondría una real desigualdad de trato puede invocarse la imposibilidad de ofrecer nueva subsanación máxime como en el caso que nos ocupa en que no parece existir un requerimiento subsanatorio realmente explicativo de las deficiencias garantizando una explicación completa en búsqueda de la participación de la empresa que redundará siempre en beneficio del contrato y la obtención de la mejor oferta que en definitiva es el objetivo de la licitación pública.

En este Observatorio, la colaboradora Soraya Fernández ha tratado recientemente la cuestión de la interpretación antiformalista de los pliegos. Ignacio López trató el tema de la “Aclaración de subsanación Vs. Subsanación de subsanación”.

Puede accederse al texto íntegro de la Resolución aquí.