La Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (Recurso nº 022/2025, Resolución nº 072/2025) analiza un recurso de FCC MEDIO AMBIENTE , S.A.U. y ACCIONA SERVICIOS URBANOS , S.L. versa sobre el procedimiento de licitación del “Contrato de concesión de obras para la construcción y explotación del complejo ambiental en Colmenar Viejo, así como la explotación del conjunto de infraestructuras de tratamiento de residuos de la Mancomunidad de Municipios del Noroeste”, licitado por la Mancomunidad de Municipios del Noroeste, con el nada desdeñable valor estimado de 1.091.259.759,84 euros.
La recurrente (clasificada en segundo lugar) recurre, no el acto de adjudicación, sino el acuerdo de admisión y exclusión de ofertas y la declaración de la mejor oferta.
El Tribunal considera el acto un acto de trámite cualificado (art. 44.2.b) LCSP), si bien no desarrolla la posibilidad de recurrir un acto de trámite como el que nos ocupa por la empresa clasificada en segundo lugar – el recurso no se plantea por las empresas excluidas sino por la segunda clasificada –. Ello nos recuerda, entre otras, a la Resolución 256/2017 del mismo Tribunal y la STJUE de 5 de abril de 2017, en el Asunto C-391/15, Marina del Mediterráneo, S.L., y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía. Ciertamente, la exclusión de la propuesta calificada en mejor lugar daría lugar a la adjudicación a su favor.
Los motivos principales del recurso son:
- La indebida admisión de la oferta de URBASER, alegando que incluía una variante o alternativa no prevista ni admitida en los pliegos de la licitación.
- La indebida subsanación de la oferta económica presentada por URBASER después de que el órgano de contratación solicitara una subsanación.
El procedimiento de contratación conllevó un profuso expediente caracterizado por un periplo de contrataciones de asistencias técnicas externas para colaborar en la evaluación de las ofertas que lejos de dar seguridad al organismo resultaron problemáticas debido a conflictos de interés y otras circunstancias. Y es que éstas acabaron resueltas unas o reducidas en su alcance otra y sustituidas a su vez por dos medios externos de valoración de las ofertas, una la Fundación Autónoma de Madrid para la valoración de los criterios sujetos a juco de valor y otra empresa EGUESAN para la valoración de los criterios objetivos o automáticos.
Los conflictos jurídicos que pone de relieve el Tribunal pasan, entre otros, por una falta de motivación al apartarse la mesa de contratación de uno de éstos informes de valoración, cuyo alcance, justamente, fue el controvertido (el suscrito con la empresa EGUESAN ENERGY para la valoración de los criterios automáticos y particularmente del programa económico), que determinaba la exclusión de la empresa que luego la mesa propone como adjudicataria.
Ausencia de definición y valoración adecuada de las mejoras.
El recurso interpuesto cuestionaba la existencia de una variante/alternativa y solicitaba la exclusión de la oferta mejor valorada.
El Tribunal no entra a diferenciar conceptualmente en los conceptos de variante o mejora, al entender que las razones alegadas por los informes que obran en el expediente para considerarla una u otra obedecen a aspectos técnicos que el Tribunal no puede enjuiciar, pero, en cualquier caso, considera que el alcance de las mejoras no estaba bien definido (pero el pliego estaba consentido) y que, pese a todo, éste dejaba claro sobre qué no podían caber las mejoras. El propio pliego indicaba literalmente que “se admitirán todas las mejoras que no impliquen una modificación sustancial de la Autorización Ambiental Integrada (…) (eso sí, sin concretar en que podían consistir éstas ni como se valorarían).
Tras reproducir la regulación y requisitos de éstas (art. 145.7 LCSP) y poner de relieve que “En ninguna cláusula del PCAP ni del CCP donde se detallan los criterios de adjudicación, se recogen las mejoras a valorar”, reprocha que el pliego (aunque consentido) no contenga claridad suficiente para valorarlas y critica, primeramente, que se haya incluido en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, una calificación óptima, buena, media, insuficiente o deficiente sin concreción (más allá de…p.e.: óptimo: "el mayor grado de detalle, exprese una alta coherencia de los flujos de trabajo y desarrolle una organización general de los servicios de grado notable, de conformidad con lo exigido en el PPTP".)
“Hemos afirmado en múltiples ocasiones que el grado de concreción exigible a los pliegos es aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta discrecionalidad a la hora de ponderar las ofertas. (…)
Tal consideración debe ser decidida por el órgano de contratación antes de la licitación, y debe ser consignada, con el máximo nivel de concreción posible, en los pliegos. No es aceptable, por lo tanto, definir criterios de adjudicación inconcretos, esperando que sea el informe técnico, a la vista de las ofertas presentadas y su contenido, el que decida qué aspectos de las ofertas resultan más adecuados para la determinación de la de mejor calidad-precio”.
Apoyado entre otras, en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la (entre otras muchas, la sentencia de 24 de enero de 2008, dictada en el asunto 532/06 y la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupolis o STJUE de 24 de noviembre de 2005 en el asunto C 331/04 (ATI EAC y Viaggi di Maio, o en el conocido Acuerdo 20/2012 del TACPAragón, considera que la valoración de mejoras no concretadas en los pliegos no es viable porque la Mesa se excede del margen de discrecionalidad técnica que posee, considerando que existe una falta de motivación de la admisión y valoración de la mejora (fundamentalmente por no pronunciarse el informe de FUAM sobre si la alternativa supone un cambio en la AAI, más cuando los informes de la otra empresa contratada EGUESAN ENERGY puso de manifiesto que sí se trataba de una variante no permitida).
El Tribunal pone de relieve, más allá de las apreciaciones técnicas, que “lo que no es admisible es que se admita como mejora y no se motive cómo se ha valorado la misma en relación a la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor que es donde se incluyó aquélla.”
La consecuencia de la valoración indebida de la mejora ocasiona la imposibilidad de retrotraer las actuaciones para valorarlas, puesto que, obviamente, las proposiciones son conocidas. Es adecuado en este sentido el planteamiento del Tribunal que no se plantea una retroacción supondría una motivación viciada que el Tribunal no permite.
La subsanación indebida de la proposición y la ausencia de motivación en su valoración
En segundo motivo relevante analizado se relaciona con la propuesta de valoración de los criterios automáticos de la empresa contratada al efecto de los cuales se aparta la Mesa del informe ( por cierto, pareciera que fruto de en una modificación del contrato menor suscrito con EGUESAN ENERGY reduciendo su alcance a la valoración de los criterios automáticos). La recurrente consideraba que el Programa económico presentado inicialmente por URBASER tenía divergencias notables respecto del pdf/ Excel. Y asimismo, que el Excel no contiene datos obtenidos con fórmula sino introducidos manualmente. Considera que no se le debió solicitar aclaración de la proposición porque el programa económico no reunía los requisitos exigidos en el Pliego.
Por ello se considera que la Mesa aceptó las aclaraciones rebasando los límites de la discrecionalidad técnica y valoró a todas las empresas incluso las no valoradas originalmente por la empresa contratada al efecto (porque estaban excluidas en el informe de valoración del Sobre C que hizo la empresa EGUESAN) sin motivar dicha valoración ni por que se apartaba de la valoración hecha por la empresa contratada para ello, lo que el Tribunal considera contrario a los principios de concurrencia e igualdad de trato y acuerda la anulación de la licitación.
Como conclusión, el Tribunal considera que no cabe retrotraer y excluir a la propuesta como adjudicataria , puesto que considera que ya no es posible subsanar los vicios procedimentales existentes, como ya adelantamos:
“no puede subsanarse ahora por la vía de motivar y explicitar el criterio técnico en aquellas puntuaciones donde se ha omitido pues, como ya se ha señalado, se estaría dando la posibilidad de construir a posteriori un razonamiento técnico a partir de unas puntuaciones preexistentes, cuando en todo caso el proceso lógico debe ser el inverso. (…)
Por tanto, en este supuesto concreto, partiendo de la delimitación indefinida de los criterios de adjudicación evaluables mediante juicio de valor, y teniendo en cuenta la valoración hecha por la mesa de los criterios automáticos al margen de la propuesta técnica y sin motivación alguna, si se retrotrajere el procedimiento para una nueva valoración, difícilmente ya, una vez abiertas las propuestas económicas, puede asegurarse que con una nueva motivación de la puntuación otorgada pueda asegurarse una motivación dentro de los márgenes de la discrecionalidad técnica previsible en este procedimiento de contratación.
Por ello, no cabe la subsanación mediante una nueva evaluación de las ofertas, que respete los límites de la discrecionalidad técnica y contenga la motivación adecuada y suficiente, toda vez que ya se conocen y se han valorado las ofertas económicas de las entidades licitadoras, por lo que aquella nueva valoración supondría una infracción de lo establecido en los artículos 146.2 del LCSP y concordantes del RGLCAP.
Ello impide a este Tribunal poder decretar la retroacción de actuaciones, dado que se vería comprometida la objetividad en la valoración, por lo que procede anular todo el procedimiento de contratación”.
