El Tribunal Superior de Justicia de Valencia (STSJ CV 4910/2022 - ECLI:ES:TSJCV:2022:4910) anula la Resolución del Tribunal administrativo Central de Recursos contractuales (resolución 746/2021 ) y declara que la LCSP IMPONE que los pliegos contemplen EN TODO CASO, los parámetros de anormalidad de oferta, negando, por ser indultada la previsión legal, el carácter potestativo de esta técnica de anormalidad de ofertas:
"el tenor de la exigencia legal no ofrece duda interpretativa alguna:
"... b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificarlos casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto";
- si "se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar ...", difícilmente cabe que el pliego de cláusulas administrativas de un contrato guarde absoluto silencio al respecto. Cuando hay un enunciado normativo que, de modo inexorable, se lo impone;
- y lo impone precisamente para su inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Con el objeto de que la mesa de contratación y, luego, el órgano de contratación disponga ya de los parámetro sobjetivos en función de los que cabrá determinar, en su caso, si alguna/s de la/s oferta/s de los licitadores es temeraria. Por lo que debe ser excluida, tras el seguimiento de los trámites previstos al efecto en la Ley de Contratos del Sector Público, del procedimiento de contratación;
- los argumentos ofrecidos por las dos partes demandadas y Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales no tienen (nos parece) suficiente calado como para excluir la invalidez. Dado que:
- es indiferente que el pliego "pretenda o no" excluir a algún licitador. Cuando la taxativa fijación de parámetros objetivos acerca de la anormalidad le viene reclamada por el legislador estatal”.
Comentario (José María Gimeno Feliu): La anormalidad de ofertas tiene por función proteger el interés público y asegurar sin riesgos el correcto cumplimiento de la prestación. A proteger el interés del contrato evitando ofertas económicas que puedan ser “temerarias” la legislación contractual ha utilizado la técnica de la anormalidad de ofertas. Se trata de una regulación tradicional donde ahora interesa destacar el importante cambio normativo en lo relativo a la declaración (y fundamento) de anormalidad o desproporción de las ofertas1. Pues bien la nueva regulación que contiene la Directiva europea viene a alterar la práctica habitual de esta técnica con una regulación que va a limitar su ejercicio2. Su regulación se encuentra en el artículo 69. Con la nueva regulación (que elimina la previsión que se contenía en el proyecto de limitar esta técnica, al menos a cinco ofertas admitidas y que las diferencias sean de un veinte por ciento con la segunda o de un cincuenta global), se podrá excluir, desde la lógica de la proporcionalidad, a las ofertas que resulten anormalmente bajas o desproporcionadas (como lo serán de forma indubitada las ofertas en pérdidas o de “precios predatorios”). Y si aclara el carácter obligatorio de que el pliego prevea el método para detectar la anormalidad (que no solo se debe referir al precio sino también a los aspectos sociales y ambientales) para “evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar una sana competencia entre las empresas” (STJUE de 29 de marzo de 2012 Slovensko)3.
Y para constatar la adecuación se determinan en el artículo 69.3 los siguientes criterios:
a) el ahorro que permite el método de construcción, el procedimiento de fabricación de los productos o la prestación de servicios;
b) las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para ejecutar las obras, suministrar los productos o prestar los servicios;
c) la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos por el licitador;
d) el cumplimiento, al menos de forma equivalente, de las obligaciones establecidas en el artículo 18.2 (principios) y 71 (subcontratación) de la Directiva;
e) la posible obtención de una ayuda estatal por parte del licitador4.
Se trata, en definitiva, de conseguir el equilibrio entre precio y calidad, evitando proposiciones alejadas del precio de mercado que pueden comprometer la correcta ejecución, de ahí el carácter obligatorio de la previsión de ofertas anormales en toda licitación, al ser un elemento esencial del procedimiento5. Anormalidad de oferta, que no solo del precio, de lo que se infiere la obligación de acreditar la viabilidad de la oferta sin comprometer ni la correcta ejecución de la prestación ni, por supuesto, los principios regulatorios de la contratación pública (que son diferentes de los del sector privado).
Además, y esto resulta relevante, de la previsión de la Directiva (artículo 69.2,) se deduce fácilmente que el legislador europeo en todos los criterios enunciados trata de fomentar una sana competencia a través de mejoras de la competitividad y de la capacidad de innovación de la empresa ofertas y no precisamente a trabajar a “pérdidas”6. Por ello el TJUE ha considerado anormal la oferta que no incluye la totalidad de los costes inducidos por los aspectos técnicos de la oferta seleccionada (sentencia de 15 de octubre de 2013, European Dynamics Belgium y otros/EMA, T-638/11, apartado 68), que es lo que sucede con una oferta a pérdidas. No parece, como recuerda F. CASTILLO BLANCO, que en los contenidos en la Directiva se encuentre el de “trabajar a pérdidas”. Estratégico podrá serlo para los proponentes agresivos, pero mucho más complejo resulta llegar a esa conclusión cuando el parámetro es el interés público y las consideraciones derivadas de la contratación pública estratégica.
Por ello, la primera conclusión de esta técnica de anormalidad de ofertas (vinculada al fin de preservar el interés público de la prestación contractual) es la ausencia de libertad del órgano de contratación para admitir sin más una oferta incursa en anormalidad (y menos de precio cero o precios predatorios) exigiéndose un informe técnico detallado que, sobre lo alegado por el licitador, ponga de relieve que esta anormalidad de la oferta no afectará a la ejecución del contrato y que, en ella, tampoco hay prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas de forma expresa —lógicamente— por la normativa7.
En consecuencia, la decisión de aceptación no debe reproducir sin más el informe del licitador interesado, y debe responder a parámetros de razonabilidad y racionalidad conforme a las exigencias de cumplimiento eficaz de la prestación y cobertura de los costes del contrato/concesión.
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1Esta técnica de fundamenta en la previsión del artículo XIII.4 del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio que establece que «...En caso de que una entidad haya recibido una oferta anormalmente más baja que las demás ofertas presentadas podrá pedir información al licitador para asegurarse de que éste puede satisfacer las condiciones de participación y cumplir lo estipulado en el contrato».
2Sobre esta técnica, por todos, dado su interés práctico, pueden consultarse los trabajos M.A. NARVAEZ JUSDADO, “El precio del contrato y la apreciación de las ofertas anormales” y de F.BLANCO LOPEZ, “La oferta anormalmente baja en la contratación pública. La oferta inaceptable”, en núm. Monográfico Cuestiones teóricas y prácticas sobre la contratación pública local, en Revista Estudios Locales núm. 161, 2013, pp. 353-378 y 379-406, respectivamente.
3S. ARROWSMITH recuerda que ya la STJUE de 29 de marzo de 2012, Slovensko (C-599/10) como aquella que habría apreciado por primera vez esta obligación, luego codificada en el artículo 69.1 de la Directiva 2014/24/UE. The Law of Public and Utilities Procurement, Londres, Sweet & Maxwell, 2014, pp. 813-814.
4El considerando 103 de la citada Directiva de contratación pública añade, asimismo, que cuando el licitador no pueda ofrecer una explicación suficiente, el poder adjudicador debe estar facultado para rechazar la oferta, puesto que las ofertas que resulten anormalmente bajas podrían estar basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, económico o jurídico.
5Es clarificador de esta exigencia las Directrices sobre la participación de licitadores y bienes de terceros países en el mercado de contratación pública de la Unión Europea (Bruselas, de 24 de julio de 2019. C (2019) 5494 final-), que destaca el carácter «fundamental» la aplicación de las disposiciones relativas a las ofertas anormalmente bajas en este contexto (parte expositiva), indican que tras la recepción de las ofertas, el comprador público tendrá que evaluar si estas parecen haber sido calculadas de forma razonable y que “cuando un comprador público recibe una oferta que sospecha que es anormalmente baja, tiene la obligación jurídica de solicitar una explicación del precio ofertado al operador económico en cuestión” (apartados 2 y 2.1). Igualmente, en el apartado 2.4 se insiste en que “los compradores públicos tienen que verificar la solidez de la financiación de una oferta o si esta es anormalmente baja”.
6Así lo resalta F. CASTILLO BLANCO, “Las ofertas anormalmente bajas: a propósito de los costes generales y el beneficio industria”, Revista de Administración Pública núm. 212, 2020, pp. 347-374.
7La Comisión europea nos advierte que si se acepta una oferta anormalmente baja sin examinarla, podría estar generando una situación de desventaja para otros licitadores que sí respeten los requisitos sociales» (Comunicación de la Comisión de 26 de mayo de 2021, Adquisiciones sociales: una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas (2.ª edición), p. 92).
