- Más información: Resolución 75/2013 (descarga de PDF de la Junta de Andalucía)
Se recurre la adjudicación del contrato denominado "Servicios para la explotación de los programas de control de calidad biológicos e hidromorfológicos de las aguas superficiales en las demarcaciones hidrográficas de las cuencas intracomunitarias andaluzas".
1.- La forma de acreditar la solvencia en un contrato con lotes cuando se concurre a varios.
"en función de la documentación exigida en el apartado anterior, se considerará que la empresa tiene solvencia económica y financiera si cumple con el criterio de (..) que de las cuentas anuales se deduzca que dispone de unos fondos propios que sean al menos el 40% del importe del contrato".
Una vez abierto el sobre no i de la empresa DBo5 S.L., la mesa de acordó que "de las cuentas anuales aportadas se deduce que no acredita la solvencia económica exigida en el PCAP para los dos lotes. Por tanto, deberá optar por presentarse a uno de los dos lotes. En el supuesto de que no se manifieste en dicho sentido, la empresa será excluida de los dos lotes"; lo que fue comunicado a la empresa el lo de abril de 2013, para que subsanara dicho defecto.
Ante dicho requerimiento, la empresa DBo5 S.L presentó una declaración, cuyo tenor se recoge en el acta de la mesa de contratación de 7 de febrero de 2013 del siguiente modo: "entendemos que según se indica en el Anexo II A del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y titulado, Documentación General Solvencia Económica y Financiera, se considerará que la empresa tiene solvenciafinanciera cuando de las cuentas anuales se deduzca que dispone de fondos propios que sean al menos del 40% del importe del CONTRATO (no del importe de la licitación) Dado que el pliego permite realizar la oferta a la baja sobre el presupuesto de licitación, indicado en el anexo I, el precio del conirato puede ser sensiblemente menor. Nuestros fondos propios son de 514.954~78 euros; esta cifra es superior al 40% de la suma de las proposiciones económicas presentadas por nuestra empresa para los Lotes 1 y 2, por 10 que sin perjuicio de la opción manifestada para el Lote 2, solicitamos que sea tenida en cuenta esta consideración, a fin de poder seguir optando nuestra empresa a los dos lotes".
Señala el Tribunal que consecuencia, los distintos licitadores pueden presentar oferta a todos o solo a alguno/s de los lotes que se convocan a licitación. Y al exigirse en el PCAP como
medio para acreditar la solvencia económica y financiera el disponer de fondos propios que representen "un 40% del importe del contrato", dicho importe ha de ir referido al importe de los lotes a los que licita la empresa en cuestión.
Por tanto, no se puede admitir, como alega el recurrente, que el importe del contrato a efectos de acreditar la solvencia económica de los licitadores vaya referido, en todo caso, al importe total (valor estimado) que recoge el Anexo 1 del PCAP, puesto que en caso de que un licitador solo presente oferta a uno de los dos lotes, la solvencia económica exigible ha de ir referida al 40% del importe de
dicho lote pero no del total. De otro modo, se estaría exigiendo la misma solvencia económica al licitador que presenta oferta a un solo lote que al que la presenta a los dos lotes. Ahora bien, hubiera sido más correcto que se hubiera especificado en el PCAP que se exigía como solvencia económica el acreditar disponer de fondos propios que representen un 40% del importe del lote o lotes a los que se concurra.
Pero tampoco se puede admitir lo que alega el órgano de contratación de que "el importe del contrato" va referido "al lote por el que opta el licitador y no para el conjunto, al que no puede optar". La opción de licitar a uno o a los dos lotes es del licitador en el momento que presenta su oferta y en consecuencia, ha de acreditar que tiene solvencia económica respecto a los lotes a los que licita. Ahora bien, una vez presentada su oferta, el órgano de contratación no puede requerirle para que opte por uno u otro lote con el fin de adecuar la solvencia económica insuficiente para ambos lotes, a la exigible para licitar a uno de ellos. De esta forma se estaría alterando la oferta del licitador una vez iniciado el procedimiento de adjudicación, puesto que su proposición y la documentación correspondiente a la misma van referida a ambos lotes y no a uno de ellos.
La mesa de contratación, a la vista de la solvencia económica presentada por la empresa DBo5 S.L, podía haberle requerido para que subsanara la falta de solvencia económica al no acreditar disponer de fondos propios que representasen un 40% del importe del contrato, pero teniendo en cuenta que dicho importe es el importe total del contrato al concurrir la empresa a los dos lotes y no a uno solo, sin darle posibilidad de optar por uno u otro al suponer ello alteración de la oferta. Así pues, la empresa debió haber sido excluida por no acreditar la solvencia económica exigida en el PCAP.
Pero además hay que indicar que el escrito de subsanación que presentó la empresa DBo5 S.L mantenía que el importe del contrato ha de entenderse como el importe de la oferta económica, añadiendo que "nuestros fondos propios son de 514.954~78 euros; esta cifra es superior al 40% de la suma de las proposiciones económicas presentadas por nuestra empresa para los Lotes I y 2". Esta declaración supone ya un cierto adelanto de la oferta económica, lo que no se puede producir antes de la apertura del sobre no 3 que contiene la oferta económica.
2.- incorrecta valoración de su oferta respecto a los criterios evaluables mediante juicio de valor. (criterio reducción de plazo de entrega de muestras)
El PCAP especifica que para valorar dicho criterio de reducción de plazo de entrega de muestras, éstas han de ser "entregadas en los laboratorios de determinación de los indicadores". El órgano de contratación en su informe señala que "la valoración se ha hecho considerando que todas las muestras tomadas en una jornada (se ha considerado grupos de 4 estaciones de toma diarias) puedan ser entregadas en laboratorio que meda hacer todas las determinaciones de indicadores en 10 h (desde que empieza la iDto ma demuestras en la mañana), y el valor de este segundo criterio lo dará el número de estos grupos de estaciones que pueden cumplir este requisito. El laboratorio que no cumpla las acreditaciones exigidas no puede hacerlas todas por lo que no cuenta con dicha valoración".
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La controversia queda circunscrita a la valoración que se ha realizado de las ofertas con arreglo a los criterios cuantificables mediante un juicio de valor, siendo de aplicación en este ámbito la doctrina de la discrecionalidad técnica del órgano evaluador que sólo cede en los supuestos tasados que a continuación se indicarán. Por tanto, el análisis que procede realizar en esta sede es si el órgano técnico de la Administración contratante ha rebasado o no los límites de dicha discrecionalidad técnica que le es reconocida jurisprudencialmente.
Sobre los criterios de adjudicación y su ponderación es preciso citar la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008 SIC (STJUE 2008,10) en el asunto Alexandroupulis, que recoge la doctrina mantenida en anteriores sentencias señalando que una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores. Y ello en virtud de respeto a los principios de igualdad de trato y transparencia, que «exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa a los mismos».
En este caso, se observa que el PCAP ha establecido los criterios de adjudicación y la ponderación relativa entre ellos como exige el artículo 150 del TRLCSP, sin embargo, el criterio de la valoración cuestionado puede inducir a confusión, puesto que del tenor literal del mismo no resulta cómo ha hecho la valoración el órgano de contratación, puesto que el PCAP no indica que se valorará la reducción del tiempo máximo de recepción de las muestras recogidas en loslaboratorios de determinación de todos los indicadores, sino que se refiere sólo a "en los laboratorios de determinación de los indicadores" y añade que se valorará de O a 10 puntos y " a 10 horas o menos le corresponde la máxima puntuación".
Así, en el caso del recurrente se le otorgaron o puntos en este criterio porque, según el informe técnico de valoración, "la empresa no cuenta con laboratorio de recepción de muestras acreditado en estos parámetros a menos de lo h desde cualquier toma de muestra (considerando unas cuatro estaciones en una jornada de campo) de ningún grupo de cuatro estaciones. El laboratorio de Sevilla no cuenta con el 80% de las acreditaciones exigidas. La UTE cuenta con otros laboratorios acreditados, pero no se entregan en ellos ninguna de las muestras tomadas ese día, por lo que la puntuación debe ser o".
La valoración de tal criterio, respetando siempre el ámbito de la discrecionalidad técnica de los órganos de contratación y sin que se pretenda hacer una valoración alternativa por este Tribunal, no se ha realizado de acuerdo con el tenor del PCAP, sino atendiendo a criterios que no fueron los que se recogieron en el mismo.
Los criterios deben garantizar el cumplimiento de los principios de igualdad de trato a los licitadores y de transparencia por lo debería haberse hecho la valoración de acuerdo con lo indicado en el PCAP y en su caso, haber realizado la graduación con que debía puntuarse tal criterio en función de la reducción del plazo de entrega de las muestras en los distintos laboratorios acreditados para
cada uno de los parámetros correspondientes.
A este respecto se recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002, en el asunto C- 470199 Universale-Bau contra Entsorgungsbetriebe Simmering GMBH, donde indica, en relación con la obligación de incluir en el pliego de cláusulas administrativas los criterios de adjudicación, que esta obligación "tiene por objeto, precisamente, hacer posible que los licitadores conozcan, antes de preparar sus ofertas, los criterios de adjudicación a los que éstas deben responder así como su importancia relativa, garantizando de esta forma el respeto a los principios de igualdad de trato a los licitadores y de transparencia.
El no disponer el laboratorio del recurrente sito en Sevilla del 80% de las acreditaciones exigidas, no puede llevar a puntuar en O tal criterio, puesto que no exige el PCAP que la reducción del plazo de entrega será valorable sólo si el licitador cuenta con un laboratorio acreditado en estos parámetros a menos de lo horas desde cualquier toma de muestras y además si a 10 horas o menos de reducción del plazo de entrega de las muestras, se le da la máxima puntuación en el PCAP, en mayor plazo de recepción de muestras se ha de dar una puntuación que abarca desde O a 10 puntos, lo que no se produjo en este caso, no valorando dicho criterio y dando O puntos..
Pero además en el informe técnico se indicó que "la UTE cuenta con otros laboratorios acreditados, pero no se entregan en ellos ninguna de las muestras tomadas ese día, por lo que la puntuación debe ser O"
Sin embargo, según indica el recurrente, aún partiendo de la errónea interpretación del órgano de contratación de que todas las muestras han de recepcionarse, para valorar dicho criterio, en menos de 10 horas en un laboratorio que cuente con todas las acreditaciones, la UTE puede trasladar todas las muestras a sus laboratorios de Paterna (Valencia) o Madrid, que si cuentan con la acreditación del 80% de los parámetros, en menos de 10 horas y así lo expuso en su oferta técnica, aunque no lo ha valorado el órgano de contratación.
Por tanto, hay que estar al tenor del PCAP para puntuar los criterios de adjudicación valorables mediante juicio de valor, y aún respetando el margen de discrecionalidad técnica en la valoración de los mismos, lo que no puede hacerse es valorarlos de forma diferente a lo que indica el propio PCAP, de acuerdo con lo expuesto, lo que es contrario a los principios de igualdad de trato y transparencia.
