El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia de 7 de noviembre de 2024, en el asunto C-683/22, cuyo índice material de temas que contiene es el siguiente: “

« Procedimiento prejudicial — Directiva 2014/23/UE- Procedimiento de adjudicación de contratos de concesión — Artículo 43 — Modificación de una concesión durante su período de vigencia sin apertura a la competencia — Concesión de autopistas — Hundimiento del puente Morandi en Génova (Italia) — Procedimiento nacional por incumplimiento grave de las obligaciones de mantenimiento y conservación de la red de autopistas — Nuevas obligaciones a cargo del concesionario — Obligación del poder adjudicador de pronunciarse previamente sobre la necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación — Obligación del poder adjudicador de examinar previamente la fiabilidad del concesionario »

Como se verá, la sentencia analizará diferentes preceptos de la directiva 2014/23 de concesiones en relación con las condiciones jurídicas para la modificación de una concesión (arts. 43 de la directiva 2014/23).

El Abogado general en el procedimiento ha sido M. Campos Sánchez-Bordona, al que, creo personalmente, que es extraño no se le haya rendido un homenaje en nuestros foros jurídicos y judiciales españoles (quizás se haya hecho ya y lo desconozco) por su importante labor en el seno del TJUE y, concretamente, en la definición de los principios jurídicos comunitarios en el campo de la contratación pública.

El Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia, planteó cuestión prejudicial derivado de un litigio entre una Asociación para la defensa de los usuarios de los servicios bancarios y financieros y diferentes instancias gubernamentales italianas en relación con la legalidad de las modificaciones introducidas en la concesión de autopistas de la que Autostrade per l’Italia SpA (en lo sucesivo, «ASPI») es titular, como consecuencia del hundimiento del puente Morandi, en Génova (Italia), el 14 de agosto de 2018. El 14 de agosto de 2018, el puente Morandi, situado en Génova, se hundió, provocando la muerte de cuarenta y tres personas. Este puente formaba parte del viaducto de Polcevera en la autopista A10, cuya explotación se concedió a ASPI.

Dichas modificaciones consistieron en que la concesionaria (ASPI) presentó una propuesta de solución negociada en la que se comprometía, primero, a pagar en concepto de intervención financiera compensatoria la cantidad de 3 400 millones de euros; segundo, a reforzar las normas de seguridad de la red de autopistas concedidas, y, tercero, a ceder conjuntamente con Mundys SpA, anteriormente Atlantia SpA, su sociedad matriz, el control de ASPI a la Cassa Depositi e Prestiti SpA y a inversores considerados aceptables por esta última. Así, se llega a un acuerdo transaccional entre los ministerios competentes del gobierno italiano y ASPI que puso fin al procedimiento incoado contra ASPI por incumplimiento grave de las obligaciones de mantenimiento y conservación de la red de autopistas, sin que se declarara formalmente la existencia de un incumplimiento por parte de esta última.

La primera cuestión que resuelve (considerando 32) la STJUE es que frente a la alegación que la directiva 2014/23 no es de aplicación puesto que la concesión fue adjudicada el 11 de octubre de 2007, ya que, a tenor del artículo 54, párrafo segundo, de dicha Directiva, esta no se aplica a la adjudicación de concesiones ofrecidas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014, el TJUE manifiesta que (subrayado nuestro), “A este respecto, procede recordar que, en caso de modificación sustancial de un contrato de concesión, la legislación de la Unión a la luz de la cual debe apreciarse es la vigente en el momento de esa modificación, aunque la fecha de celebración del contrato de concesión inicial sea anterior a la entrada en vigor de las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de septiembre de 2021, Sisal y otros, C 721/19 y C 722/19, EU:C:2021:672, apartado 28).

Seguidamente, destacaremos que la sentencia respeta exquisitamente las funciones que le corresponden al tribunal:

“55 Es preciso recordar, a este respecto, que, en el marco del procedimiento del artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, solo el juez nacional es competente para determinar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional (sentencia de 24 de julio de 2023, Lin, C 107/23 PPU, EU:C:2023:606, apartado 76).

56 Por consiguiente, no corresponde al Tribunal de Justicia, sino únicamente al juez nacional, apreciar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes, si cada una de las modificaciones introducidas mediante el acuerdo transaccional en la concesión de autopistas de la que es titular ASPI está comprendida en alguno de los supuestos del artículo 43, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/23. En su caso, de ello resultaría que dichas modificaciones podían realizarse sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación de concesión”.

Algún lector que busque en las sentencias del TJUE respuestas concretas y contundentes puede verse “defraudado” por la aparente indefinición de los pronunciamientos del TJUE pero esa opinión simple y llanamente desconocería el delicado equilibrio competencial entre el órgano judicial nacional que plantea la cuestión prejudicial, al que compete la decisión de análisis y calificación jurídica de los hechos objeto del litigio y la función de análisis del derecho europeo que le corresponde al TJUE.

• Incumplimiento de las obligaciones contractuales como causa de modificación de la concesión

La STJUE respetando como se ha dicho la función del juez nacional en fijar la existencia o no de incumplimiento contractual en el mantenimiento de la autopista y en relación a si de existir dicho incumplimiento sería de aplicación podría incluirse en el supuesto de necesidad de modificación derivada de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever, recuerda (considerando 64) que,

“Pues bien, un incumplimiento contractual por parte del concesionario no puede considerarse, en sí mismo, una circunstancia que un poder adjudicador diligente no podía prever, en el sentido del artículo 43, apartado 1, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2014/23. Por consiguiente, habida cuenta de la finalidad de esta disposición, tal como resulta del considerando 76 de dicha Directiva, un incumplimiento de las obligaciones contractuales del concesionario no puede justificar la modificación de una concesión durante su período de vigencia sin apertura a la competencia.”

• Sustitución del concesionario como causa de modificación

Reproducimos las consideraciones de la STJUE (subrayado nuestro):

“65 A continuación, por lo que respecta al artículo 43, apartado 1, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/23, esta disposición establece las condiciones en las que un nuevo concesionario puede sustituir al concesionario inicial sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión.

66 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la aplicabilidad de esta disposición en las circunstancias del litigio principal, dado que el acuerdo transaccional supuso un cambio en la composición del accionariado del concesionario, a saber, ASPI, descrita en el apartado 21 de la presente sentencia, así como un cambio duradero en el control de ASPI

67 A este respecto, no es patente que un cambio en la composición del accionariado del concesionario pueda considerarse, como tal, una modificación de la propia concesión, en el sentido del artículo 43, apartado 5, de la Directiva 2014/23.

68 Más concretamente, las cesiones de participaciones en el capital social del concesionario, ya sea a favor de nuevos accionistas o de accionistas existentes, no implican la sustitución del concesionario inicial por un nuevo concesionario, supuesto contemplado en el artículo 43, apartado 1, párrafo primero, letra d), de dicha Directiva, sino únicamente cambios en la composición o en el reparto del capital social de ese concesionario.

69 Al no modificar la concesión en el sentido del artículo 43, apartado 5, de la Directiva 2014/23, los cambios que afectan al capital social del concesionario no exigen que se inicie un nuevo procedimiento de adjudicación.”

• Condiciones de calificación de una modificación de las condiciones esenciales de la concesión

La STJUE recuerda que, “70 Por último, del artículo 43, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 43, apartado 4, de esta, resulta que las modificaciones que no sean «sustanciales» no deben ser objeto de un nuevo procedimiento de adjudicación. Una modificación se considerará «sustancial» cuando tenga como resultado una concesión materialmente diferente, en cuanto a su carácter, de la celebrada en un principio. El considerando 75 de dicha Directiva precisa, a este respecto, que tales modificaciones demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de la concesión.”

Al respecto la STJUE precisa que, “72 A este respecto, debe precisarse que las nuevas obligaciones impuestas al concesionario, como el pago de una compensación económica o el refuerzo de las normas de seguridad de la red de autopistas objeto de la concesión, no están sujetas a la presunción establecida en el artículo 43, apartado 4, letra b), de dicha Directiva, en virtud de la cual las modificaciones que alteren el equilibrio económico de la concesión en favor del concesionario siempre deben considerarse sustanciales.”

• Principio de buena administración. Obligación de motivación de la modificación

No se requiere anuncio de la modificación, en el caso de las concesiones en que la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever, o cuando se trate de obras o servicios adicionales, a cargo del concesionario original, que resulten necesarios y que no estuviesen incluidos en la concesión original.

Pero es fundamental la motivación de la modificación y de no proceder a nueva licitación, en cumplimiento del principio de buena administración.

Razona la STJUE:

“79 Precisado lo anterior, procede recordar además que, según reiterada jurisprudencia, el poder adjudicador debe respetar el principio general del Derecho de la Unión relativo a una buena administración, principio que los Estados miembros deben respetar cuando aplican el Derecho de la Unión. Entre las exigencias que se desprenden de ese principio, la obligación de motivación de las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales reviste una importancia particular, por cuanto permite a los destinatarios de dichas decisiones defender sus derechos y decidir con pleno conocimiento de causa sobra la conveniencia de interponer un recurso judicial contra ellas (sentencia de 21 de diciembre de 2023, Infraestruturas de Portugal y Futrifer Indústrias Ferroviárias, C 66/22, EU:C:2023:1016, apartado 87).

80 Esta obligación de motivación, que incumbe a los poderes adjudicadores, se deriva también de la obligación de estos de garantizar la transparencia tanto del procedimiento de adjudicación como de la ejecución del contrato de concesión, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2014/23.

81 En el contexto de las disposiciones del artículo 43, apartados 1 y 2, de dicha Directiva, esta obligación de motivación debe permitir, en particular, a las personas distintas del concesionario conocer las razones por las que el poder adjudicador consideró que la concesión podía modificarse durante su período de vigencia sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación.

82 En la práctica, esa motivación debe permitir a todo interesado identificar, sin dificultad, las razones por las que el poder adjudicador consideró que no estaba obligado a iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación de concesión con arreglo a las disposiciones pertinentes del artículo 43, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/23 o a las medidas nacionales de transposición de dichas disposiciones.

83 En efecto, sin tal motivación, las personas que puedan tener interés en ejercitar la acción contra una decisión de ese tipo, en particular las potencialmente perjudicadas por esta última, no podrían apreciar, con pleno conocimiento de causa, la conveniencia de interponer un recurso contra dicha decisión.”

• Comprobación de la fiabilidad profesional del concesionario

Partiendo del supuesto que no haya incumplimiento contractual y en relación con el cambio de accionariado en la composición de la concesionaria y si ello supondría asimilar la situación a la presencia de una nueva concesionaria sobre la que hubiese que verificar nuevamente su fiabilidad, la STJUE contesta que;

“100 Sin embargo, por los motivos indicados en los apartados 65 a 69 de la presente sentencia, y sin perjuicio de las comprobaciones de hecho que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no es patente que el artículo 43, apartado 1, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/23 sea aplicable en circunstancias como las del litigio principal, que se caracterizan por una modificación de la composición del accionariado del concesionario, a saber, ASPI.

101 Ninguna otra disposición del artículo 43 de esta Directiva, que regula de manera exhaustiva las situaciones en las que puede modificarse una concesión sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, impone al poder adjudicador la obligación de comprobar la fiabilidad del concesionario.”

La STJUE concluye con el siguiente fallo:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

“1) El artículo 43 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en relación con el principio general de buena administración,

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el poder adjudicador puede proceder a la modificación de una concesión durante su período de vigencia, en lo referente a la persona del concesionario y al objeto de esa concesión, sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación de concesión, siempre que esa modificación no esté comprendida en el artículo 43, apartado 5, de la citada Directiva y el poder adjudicador haya expuesto las razones por las que consideró que no estaba obligado a iniciar tal procedimiento.

2) El artículo 43 de la Directiva 2014/23

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el poder adjudicador puede proceder a la modificación de una concesión durante su período de vigencia sin haber evaluado la fiabilidad del concesionario, cuando dicha modificación no esté comprendida ni en el artículo 43, apartado 1, párrafo primero, letra d), inciso ii), ni en el artículo 43, apartado 5, de esa Directiva. Corresponde a cada Estado miembro determinar las normas que permitan al poder adjudicador reaccionar cuando el concesionario haya incurrido o se sospeche que ha incurrido en incumplimiento contractual grave, que ponga en entredicho su fiabilidad, durante la ejecución de la concesión.”

Finalmente recuperamos de la propia sentencia, la referencia que realiza al art 43 de la directiva 2014/23:

“El artículo 43 de la Directiva 2014/23, titulado «Modificación de los contratos durante su período de vigencia», está redactado en los siguientes términos:

«1. Las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:

[…]

c) cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

i) que la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever,

ii) que la modificación no altere el carácter global de la concesión,

iii) en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no podrán tener por objetivo el de eludir lo dispuesto en la presente Directiva;

d) cuando un nuevo concesionario sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador […] o la entidad adjudicadora como consecuencia de:

i) una opción o cláusula de revisión inequívoca de conformidad con la letra a),

ii) la sucesión total o parcial del concesionario inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva, o bien

iii) la asunción por el propio poder o entidad adjudicador de las obligaciones del concesionario principal para con sus subcontratistas, siempre que esta posibilidad esté prevista en la legislación nacional;

e) cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a efectos del apartado 4.

Los poderes adjudicadores o las entidades adjudicadoras que hayan modificado una concesión en los casos previstos en las letras b) y c) del presente apartado deberán publicar un anuncio al respecto en el Diario Oficial de la Unión Europea. Este anuncio contendrá la información establecida en el anexo XI y se publicará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.

2. Por otra parte, también se podrá modificar una concesión sin necesidad de verificar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d), y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes:

i) el umbral indicado en el artículo 8, y

ii) el 10 % del valor inicial de la concesión.

Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global de la concesión. Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones.

[…]

4. Una modificación de una concesión durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado una concesión materialmente diferente, en cuanto a su carácter, de la celebrada en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una de las condiciones siguientes:

a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión, habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente, o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de adjudicación de la concesión;

b) que la modificación altere el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario en un modo que no estaba previsto en la concesión inicial;

c) que la modificación amplíe considerablemente el ámbito de la concesión;

d) cuando un nuevo concesionario sustituya a aquel al que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente la concesión en otros casos que los previstos en el apartado 1, letra d).

5. Será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación de concesiones de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de una concesión, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2.»

Puede accederse al texto íntegro de la sentencia aquí.