Determinado licitador interpone recurso contra la adjudicación de contrato derivado de un acuerdo marco. Durante la tramitación del procedimiento de recurso, el adjudicatario alega como excepción que el recurrente debió ser excluido, por no cumplir los criterios del pliego. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano –lugar donde se produce el supuesto controvertido- esta excepción ha de analizarse con carácter previo a la cuestión de fondo, que paradójicamente, se basaba en el hecho acreditado de que el adjudicatario tampoco cumplió el pliego. De esta forma, no habría lugar a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

No obstante, el TAR de Piamonte, competente para resolver el litigio, duda que la doctrina del Consejo de Estado extractada sea compatible con los principios de igualdad, no discriminación y protección de la competencia establecidos en la Directiva 89/665, y decide interponer una cuestión prejudicial. En este supuesto, sólo habrían concurrido dos licitadores, y si se estima el recurso, la licitación debe declararse desierta. Lo que permitiría al recurrente presentar una nueva oferta si se convoca un nuevo procedimiento de adjudiación.

Según la doctrina contenida entre otras en la STJUE de 19 de junio de 2003, Hackermüller, C 249/01, no tiene legitimación para recurrir la adjudicación el licitador que fue debidamente excluido. Pero esta doctrina, en mi opinión, se modula en la sentencia que ahora reseñamos. Según esta última,

“el recurso incidental del adjudicatario no puede llevar a descartar el recurso de un licitador en el supuesto de que la regularidad de la oferta de cada uno de los operadores sea cuestionada en el marco del mismo procedimiento y por motivos de naturaleza idéntica. En efecto, en dicha situación, cada uno de los competidores puede alegar un interés legítimo equivalente a la exclusión de la oferta de los otros, lo que puede llevar a la constatación de la imposibilidad para la entidad adjudicadora de proceder a la selección de una oferta adecuada”

De esta forma, el Tribunal europeo considera incompatible con el Derecho de la Unión la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado italiano cuestionada.