•  Más información: Resolución 152/2013 (descarga de PDF del MINHAP)

Se recurre el acuerdo de exclusión de la recurrente adoptado por la Junta de Contratación de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas referente al "Servicio de consultoría y asistencia a la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales para realizar funciones como organismo intermedio de los programas operativos de FEDER y FSE del periodo de programación 2007-2013”.
La primera cuestión a dilucidar en el presente recurso es si la recurrente disponía de la solvencia económica necesaria para ejecutar el contrato. Sobre este punto hemos de seguir la doctrina ya expuesta por este Tribunal en multitud de resoluciones previas en que ha debido resolver acerca de si el licitador recurrente había acreditado disponer de los medios de solvencia necesarios. Hemos considerado conveniente tener en cuenta a estos efectos una serie de ideas generales que actúan como premisas:

1.- La exigencia de una determinada solvencia económica o financiera.

-En primer lugar, y conforme a reiteradísima jurisprudencia, los pliegos son la Ley del contrato, y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por los licitadores, por lo que, en virtud del principio de congruencia, y teniendo en cuenta que la entidad recurrente no impugnó los pliegos en su día, necesariamente ha de estarse ahora al contenido de los mismos, que son ley entre las partes (Resoluciones de este Tribunal 142/2012, de 28 de junio y 271/2012, de 30 de noviembre). En consecuencia, teniendo en cuenta que los pliegos no han sido impugnados, la acreditación de la solvencia económica por la recurrente habrá de ajustarse a lo indicado en el pliego.

-En segundo lugar, la determinación de los concretos medios de acreditación de la solvencia corresponde al órgano de contratación, siempre que los medios elegidos no sean irrazonables o inadecuados para acreditar la solvencia, tal y como tiene declarado este Tribunal en múltiples ocasiones (Resoluciones 32/2011, de 16 de febrero de 2011 ó 271/2012, de 30 de noviembre de 2012, esta última con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012), siendo así que, en el presente caso, el órgano de contratación ha establecido una forma determinada de acreditar la solvencia económica, que incluía que la empresa licitante tuviera un ratio de solvencia específico, además de otras circunstancias añadidas.

-En tercer lugar, si bien es cierto que la jurisprudencia mantiene una postura contraria a un excesivo formalismo que conduzca a la inadmisión de proposiciones por simples defectos formales y, en este sentido, es preciso ponderar el razonamiento del recurrente, y teniendo en cuenta que este rigor desmesurado actuaría en detrimento del principio de concurrencia que ha de presidir la contratación pública (por todas, Resoluciones de este Tribunal 237/2012, de 31 de octubre, y 271/2012, de 30 de noviembre, e informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 26/97, de 14 de julio, 13/92, de 7 de mayo, y 1/94, de 3 de febrero, entre otros muchos), no puede exigirse, en todo caso, una valoración favorable de la documentación presentada en el trámite de subsanación de la documentación administrativa, pues ello podría vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (artículo 1 y 139 del TRLCSP), obligando al propio órgano de contratación a incumplir su pliego.
Igualmente hemos declarado en la Resolución 39/2011, de 24 de febrero que “parece claro que la Ley reclama que se conceda un plazo para la subsanación de los errores que puedan existir (y sean subsanables) en la documentación general presentada por las empresas que pretenden participar en una licitación pública. Pero una vez vencido dicho plazo, la Administración contratante decide su admisión o no al proceso de licitación en función de la documentación de subsanación recibida y procede a continuación a dar paso a la fase siguiente del procedimiento. No cabe, por tanto, requerir un nuevo plazo de subsanación de nuevos defectos, ni aportar como prueba nuevos documentos no presentados en el momento procesal oportuno”.
 

Consecuentemente, la conclusión inicial a la que debemos llegar, teniendo en cuenta todas estas consideraciones, es que el licitador debe acreditar la concurrencia del requisito de solvencia económica de acuerdo con las condiciones exigidas en el pliego que, mediante su participación en la licitación, aceptó de manera incondicionada. En el caso de que la documentación aportada inicialmente tuviera algún defecto subsanable, la nueva aportación de documentación podría haber justificado la concurrencia del requisito si éste hubiera existido con anterioridad, y siempre que la acreditación se haga por medios que no dejen ninguna duda acerca de su existencia.

2.- La disponibilidad efectiva de la solvencia. Integración de solvencia con medios de otras entidades.

El artículo 63 TRLCSP dispone lo siguiente: “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios”.
La posibilidad de acreditar la solvencia exigida para la celebración de un contrato mediante las condiciones de solvencia y medios de otras entidades es una posibilidad resultante de una novedosa construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La interpretación que ha de darse al artículo 63 TRLCSP es que el mismo permite la acreditación de la solvencia económica y financiera de la licitadora mediante medios externos, debiendo interpretarse la ausencia de referencia en el artículo 75 TRLCSP en el sentido de que no existe una limitación a la forma en que aquella acreditación podrá llevarse a cabo, siempre de conformidad con lo que el órgano de contratación haya establecido en los pliegos aceptados por el licitador.
Ahora bien, la correcta interpretación del artículo 63 exige reconocer que es imprescindible para acreditar la solvencia económica la existencia de una prueba efectiva de que se dispone de esos medios. Y esta es la misma interpretación que se deduce del artículo 47 de la directiva 18/2004 citada por el recurrente en su escrito de recurso.

Por eso, debemos concluir que lo que está en discusión en el presente recurso no es la posibilidad de acreditar la solvencia económica por medios externos, sino si el recurrente ha acreditado disponer de una manera efectiva y para el concreto contrato de que se trata, de los medios de los que dice disponer.

En este sentido, sin perjuicio de que debamos analizar con detenimiento la documentación presentada y la discrepancia surgida entre el recurrente y el órgano de contratación, hemos de partir de una afirmación previa, cual es que el recurrente reconoce la existencia de un error en la aportación de la documentación inicial. Ese error pudo ser subsanado convenientemente en el correspondiente trámite concedido por el órgano de contratación pues, aunque los términos empleados para conceder ese trámite de subsanación no fueron los más precisos, no cabe duda de que el órgano de contratación admitió la documentación presentada para subsanar los defectos observados, si bien, consideró que no acreditaba la concurrencia del requisito que no cumplía el licitador excluido.
Es entonces cuando el recurrente busca integrar su solvencia económica a través de medios externos para conseguir acreditar la existencia del requisito del ratio de solvencia, que inicialmente no cumplía, y para ello argumenta que dispone de los medios que PWC CORPORATE FINANCE, S.L. pone a su disposición mediante un compromiso que reza lo siguiente:

“Que PWC CORPORATE FINANCE, S.L. acordó, con fecha anterior a la fecha límite de presentación de ofertas a la licitación convocada por la junta central de contratación de los servicios centrales de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la puesta a disposición de sus medios personales, materiales y económicos a favor de PRICE WATERHOUSE COOPERS, Asesores de Negocios, S.L. a los efectos previstos en el artículo 63 del Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Que PWC CORPORATE FINANCE, S.L. tiene a disposición de PRICE WATERHOUSE COOPERS, Asesores de Negocios, S.L. la totalidad de esos medios personales, materiales y económicos, a los efectos de la acreditación de la solvencia económica y técnica (conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y a los acuerdos adoptados por las mismas) en toda clase de contratos dictados por Administraciones Públicas, así como para la ejecución de aquellos contratos que le fueron finalmente adjudicados y en los que haya hecho valer la disponibilidad de dichos medios.
Que PRICE WATERHOUSE COOPERS, Asesores de Negocios, S.L. podrá, en consonancia con lo dispuesto en los expositivos anteriores, disponer de la totalidad de los medios de PWC CORPORATE FINANCE para todo tipo de contratos licitados por las Administraciones Públicas.”

En opinión de este Tribunal este compromiso sólo puede calificarse como genérico, ya que en el mismo, en ningún momento, se menciona el contrato para el cual se pone a disposición de la recurrente, de una manera concreta, los medios de la otra sociedad del grupo.

El hecho de que el documento fuera confeccionado con posterioridad a la presentación de la documentación inicial por el licitador excluido, y que en él se declare la existencia de un acuerdo para poner a disposición los medios de PWC CORPORATE FINANCE, no implica que ese acuerdo fuese específico para el presente contrato que es, lo que en opinión de este Tribunal, debió haber acreditado la recurrente. Además, con la documentación aportada en el trámite de subsanación no se encuentra ese acuerdo, que debe ser específico y concreto para el contrato de que se trate, sino que la recurrente se limitó a aportar una simple declaración de los apoderados de la sociedad filial.

En este caso, la solución debe ser la misma que adoptamos entonces puesto que, de no hacerlo así, existiría la posibilidad de que mediante actos posteriores de los licitadores se pudiera acreditar ex novo el requisito incumplido inicialmente. El compromiso de puesta a disposición de los medios externos debe ser claro e incontrovertido y referirse de manera específica al contrato para el que se ha licitado, mientras que en el presente caso parece una forma de tratar de corregir a posteriori la carencia del requisito del ratio de solvencia, requisito que, por lo expuesto, la recurrente no cumple en el presente contrato. Por todo ello, siguiendo nuestra doctrina expuesta en la resolución 331/2011 de 21 de diciembre, la posibilidad de subsanación se contrae a los defectos y omisiones de la documentación, en este caso, de la que acredita la solvencia económica, pero es evidente que el requisito debe existir con anterioridad a la fecha de finalización del plazo establecido para la presentación de las proposiciones. No se puede subsanar la existencia del requisito, sino la insuficiente acreditación del mismo por defectos u omisiones de la documentación exigida en el pliego. En el presente caso, la propia recurrente reconoció ante la Junta de Contratación que no alcanzaba el requisito de la ratio de solvencia (véase las páginas 304 a 307 del expediente) y dicho requisito no puede ser subsanado mediante un compromiso genérico.