• Más información: 20/2012 de 14 de junio de 2012 (descarga de PDF en Gobierno de Aragón)

Se recurre la resolución por la que se adjudica el contrato, en el procedimiento de licitación denominado: «Suministro de reactivos y materiales necesarios para la realización de técnicas histológicas automáticas (Lote 1 Inmunohistoquímica y tinciones histológicas)», promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos, del Servicio Aragonés de Salud.

Las cuestiones de fondo planteadas en el recurso son tres: en primer lugar, si las previsiones sobre las diferentes soluciones económicas sobre el criterio precio contenidas en el Anexo VII del PCAP son nulas de pleno derecho, en segundo lugar, si la solicitud de aclaración de la oferta económica a DAKO cumplió con todos los requisitos legales y respetó los principios de igualdad de trato y transparencia, y, en tercer lugar, si fue adecuada la valoración de la
oferta de DAKO, en el criterio «Precio», recogido en el Anexo VII del PCAP, tras la aclaración formulada.

Con carácter previo al análisis de los tres motivos del recurso, este Tribunal considera procedente realizar una serie de consideraciones previas relativas a la admisibilidad, límites y requisitos de las mejoras —distintas de las variantes— como criterio de adjudicación, cuya posible introducción —ex artículo 147 TRLCSP (y 67 RLCAP) — debe permitir, sin alterar el objeto del contrato, favorecer la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, garantizando en todo caso, la igualdad de trato. Exige, por tanto, una adecuada motivación y previa delimitación de las mejoras a tener en cuenta y su eventual ponderación, que deberá garantizar que no se altere la ponderación de los otros criterios de adjudicación. La previa concreción es un requisito esencial, pues como ha recordado la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores. (...) Estos requisitos exigidos por el TRLCSP para las mejoras derivan de la necesidad de que los licitadores concurran en idénticas condiciones de igualdad, de manera que sus ofertas sean valoradas en función de las condiciones y características propias del contrato a ejecutar y se respete, en suma, la regla de la comparación de ofertas para poder decidir cual es la económicamente más ventajosa.

Sentado lo anterior, en cuanto al primero de los motivos impugnatorios, debe reproducirse el contenido del Anexo VII del PCAP («CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS SUJETOS A EVALUACIÓN POSTERIOR. SOBRE TRES») bajo el epígrafe «Soluciones económicas»: «Los licitadores podrán presentar diferentes soluciones económicas, que se valorarán en el criterio “Precio”, consistentes en ofrecer descuentos directos sobre el precio o entrega de productos sin cargo de igual o similar naturaleza de las que el licitador pudiera resultar adjudicatario en función de los lotes o partidas adjudicadas, etc. En caso de tratarse de productos no incluidos en este Acuerdo Marco, dichas soluciones económicas se cuantificarán tomando como elemento de valoración el precio medio de compra actual del producto en los Centros del Servicio Aragonés de Salud».

"como argumenta la recurrente, del tenor literal de dicha cláusula se desprende la carencia de cualquier tipo de motivación o delimitación de las mejoras permitidas, puesto que en ningún momento se hace referencia a los límites admitidos, ni al procedimiento a seguir para la valoración de las mismas. La posibilidad de ofrecer descuentos directos sobre el precio resulta consustancial a la propia formulación de una proposición económica, pero la entrega de productos sin cargo «de igual o similar naturaleza» o «no incluidos en este Acuerdo marco», no determina los requisitos que deben reunir para ser admisibles, ni la valoración que debe atribuirse en función de las cualidades de los
mismos. Resulta así que la admisión como mejoras de las ofertadas en este punto por los licitadores y la determinación del valor atribuible a las mismas queda al arbitrio del órgano de contratación, sin más limitación
que la derivada del propio pliego al exigir que las entregas de otros productos se realicen sin cargo.
En tales términos es evidente que en la aplicación de las cláusulas del pliego no queda garantizada la necesaria igualdad, ni el trato no discriminatorio de las diferentes ofertas presentadas. En consecuencia, debemos plantearnos la cuestión de si tal cláusula es de aplicación obligatoria a pesar de todo, o si, por el contrario, debe considerarse como no puesta.

El segundo de los motivos del recurso obliga a este Tribunal a analizar si la solicitud y admisión de una aclaración de la oferta económica a DAKO cumplió con todos los requisitos legales y respetó los principios de igualdad de trato y transparencia predicables de la contratación pública.

A estos efectos, el artículo 9 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, establece textualmente: «Artículo 9.— Aclaración de ofertas. 1. Únicamente podrá requerirse información a los candidatos o los licitadores tras la apertura de las ofertas, en el supuesto de que se solicite aclaración sobre una oferta o si hubiere que corregir manifiestos errores materiales en la redacción de la misma y siempre que se respete el principio de igualdad de trato. 2. En estos supuestos la Mesa de contratación o el órgano de contratación podrá tomar la iniciativa de ponerse en contacto con el licitador, sin que tal contacto pueda entrañar, en ningún caso, una modificación de los términos de la oferta. En todo caso deberá dejarse constancia documental de estas actuaciones».
En coherencia con el precepto, la cláusula 2.2.11 del PCAP señala:
«2.2.11. Aclaración de ofertas
La mesa o el órgano de contratación podrán solicitar al licitador aclaración sobre la oferta presentada o si hubiere de corregir manifiestos errores materiales en la redacción de la misma y siempre que se respete el principio de igualdad de trato y sin que pueda, en ningún caso, modificarse los términos de la oferta. De todo lo actuado deberá dejarse constancia documental en el expediente (art. 9 Ley 3/20011)».
Esta regulación de la aclaración de ofertas encuentra su fundamento en la doctrina contenida en la STJUE de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken NV, Asunto T-195/08. El límite de estas aclaraciones se encuentra en la posibilidad de que por esta vía se introduzcan modificaciones en las ofertas (es decir, no se puede cambiar la oferta ni «reofertar»). Y es que se considera contrario al principio de buena administración rechazar una oferta ambigua o que presente errores manifiestos sin solicitar antes aclaraciones al licitador, ello siempre que se respete el principio de igualdad de trato y no se modifiquen los términos de la oferta.
Del análisis del expediente remitido, y de la respuesta dada por la unidad gestora confirmando que la aclaración se requirió «de formal verbal», se constata que no se han respetado en la solicitud de aclaraciones a DAKO los requisitos mínimos señalados en la normativa transcrita, alterando el fundamento de esta técnica y de la propia licitación. En concreto, no ha podido acreditarse ante este Tribunal ni el contenido y alcance de la aclaración solicitada, ni la fecha de su formulación.

Resta por determinar si fue adecuada la valoración de la oferta de DAKO, en el criterio «Precio», recogido en el Anexo VII del PCAP, tras la aclaración formulada.  De acuerdo con el PCAP: «En caso de tratarse de productos no incluidos en este Acuerdo Marco,  dichas soluciones económicas se cuantificarán tomando como  elemento de valoración el precio medio de compra actual del  producto en los Centros del Servicio Aragonés de Salud».
Argumenta en este punto la recurrente que, teniendo en cuenta que los anticuerpos ofertados como bonificación por DAKO estaban incluidos en la cartera de anticuerpos del Acuerdo marco licitado, debió
acudirse al precio fijado en los Pliegos en relación a dichos productos  (15 €), y no acudir al importe de los pedidos realizados en 2011.  Señala el Tribunal que "La falta de precisión en la mejora económica de los requisitos que
deben reunir los productos a ofertar sin cargo hace imposible que este  Tribunal se pronuncie sobre si nos encontramos ante productos incluidos en el Acuerdo marco, como argumenta la recurrente, o ante productos cuya adquisición se produce fuera del objeto del contrato, como argumenta la unidad gestora."

Apreciada por este Tribunal, la nulidad del epígrafe «Soluciones económicas» del Anexo VII del PCAP («CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS SUJETOS A EVALUACIÓN POSTERIOR. SOBRE TRES»), la misma no debe hacerse extensiva al resto de las cláusulas que integran el pliego afectado, dada la función específica de esta cláusula respecto de las otras, que deben permanecer invariables. En consecuencia, procede la aplicación del principio de conservación de actos y trámites que consagra el artículo 66 LRJPAC, a cuyo tenor: «El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo
contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción», debiendo declararse la nulidad de la adjudicación y la retroacción del procedimiento hasta la fase de valoración para efectuar una nueva, sin aplicar la cláusula anulada.