El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJ) ha dictado sentencia nº 3240/2023, de 2 de octubre, en la que resuelve demanda interpuesta por la asociación patronal del Tercer sector social de Catalalunya "LA CONFEDERACIÓ" contra la licitación del departamento de Cultura de la Generalitat de Catalunya en la que se estableció en un lote de un contrato de servicio de mantenimiento de jardinería la prohibición de participación de las entidades dedicadas a la inserción laboral de personas con discapacidad.

El órgano de contratación aduce que la naturaleza de los trabajos a realizar comporta elementos de riesgo con peligro directo y concreto para la integridad física de los trabajadores de estas entidades como se ha demostrado en la práctica y con la experiencia; que se requiere formación específica y la prueba es que el anterior adjudicatario subcontrataba esta parte del trabajo de forma sistemática. Relata que anteriormente estas actividades las realizaban dos empresas de inserción laboral de personas discapacitadas pero que en realidad subcontrataban buena parte de las actividades: ello lleva a que en esta licitación la subcontratación se limite al 20%.

El TSJ consideró que esa disposición es discriminatoria y anula la licitación. Manifiesta en el fundamento jurídico 4.1:

“Las razones ofrecidas por la demandada relativas a que el contenido del Lote 3 precisa la ejecución de unos trabajos de mantenimiento de jardinería que entrañan riesgo de caída en altura y que exigen la utilización de medios auxiliares especializados no resultan suficientes a priori para justificar la exclusión de la licitación de empresas de una determinada tipología, en concreto, de todas las empresas de inserción laboral de personas con discapacidad, empresas de inserción sociolaboral o entidades sin ánimo de lucro. Tampoco la circunstancia de que el resto de los Lotes esté reservado a este tipo de empresas puede justificar la exclusión citada, sin perjuicio de que haya de darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 65.2 LCSP que determina que los contratistas han de disponer de la habilitación empresarial o profesional que les sea exigible para llevar a cabo las prestaciones que constituyen el objeto del contrato.

Es importante resaltar que una cosa es que en principio no se excluya a un determinado tipo de empresas de la licitación y otra muy distinta es que las empresas que quieran intervenir en la licitación no deban acreditar que disponen de los medios materiales y humanos necesarios para llevar a cabo las prestaciones objeto del contrato en los términos establecidos en la convocatoria, y cumpliendo toda la normativa aplicable, incluida, claro está, la relativa a prevención de riesgos laborables”.

En cuanto a la limitación de la subcontatación en un 20% que la demandante considera también nula, el TSJ argumenta:

“El artículo 215 citado se refiere a la posibilidad de concertar con terceros la realización, parcial de la prestación, "con sujeción a lo que dispongan los pliegos". No se aprecia que la limitación de la subcontratación, aplicable por igual en todos los Lotes del contrato, resulte discriminatoria. Es cierto que la subcontratación es un derecho que se integra en la esfera del contratista y que puede coadyuvar a la mejor ejecución del contrato pero también lo es que puede ser limitado en determinados supuestos, como es el caso que nos ocupa, en el que concurre el interés público de fomento de las empresas y trabajadores del tercer sector a fin de garantizar la ocupación remunerada de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social, como medida para introducir el mayor número posible de ellas en el régimen de ocupación ordinaria. Como se ha dicho, y conviene reiterar y resaltar, la no exclusión de un determinado tipo de empresas de la licitación no implica que las que quieran intervenir no deban acreditar que disponen de los medios materiales y humanos necesarios para llevar a cabo las prestaciones objeto del contrato en los términos establecidos en los pliegos, incluida la limitación de porcentaje de subcontratación. Y si la empresa que pretende intervenir en la licitación no está en disposición de poder cumplir y respetar ese límite máximo de subcontratación es porque no dispone de los medios materiales y humanos exigibles para llevar a cabo el contrato con cumplimiento de los pliegos y de la normativa aplicable”.

Puede accederse al texto íntegro de la sentencia aquí.