La cuestión ha sido anteriormente abordada en varias ocasiones por Juntas Consultivas y Tribunales de Recursos y ahora la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su informe 9/2025 vuelve a analizarlo en el asunto: “Subcontratación en contratos reservados a favor de empresas convencionales”. La consulta proviene de la Consejería de Hacienda de dicha comunidad, tiene fecha de 18 de septiembre de 2025 y el informe de 11 de diciembre.

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La consulta está motivada o deriva de una previsión contenida en el Plan de Compra Pública Socialmente Responsable aprobado por el Gobierno de Aragón el 25 de junio de 2025 en el que para favorecer la contratación social habilita que en los contratos reservados regulados en las disposiciones adicionales 4ª y 48ª de la LCSP, las empresas contratistas (Centros especiales de empleo de iniciativa socia/CETISl o Empresas de inserción social/EIS en el primer supuesto y una serie de entidades sociales sin ánimo de lucro que se detallan en el segundo supuesto) puedan subcontratar hasta un 20% del precio de adjudicación con “empresas convencionales” y con objeto de prestaciones accesorias.

Dicho Plan fue informado previamente a su aprobación por la propia Junta Consultiva de Aragón en informe 3/2025 de 30 de abril y en él ya se concluyó favorablemente la posibilidad de la subcontratación con empresas “ordinarias”. 

Asimismo, en este informe 3/2025 se asumen las consideraciones establecidas en anterior informe 16/2011 de 8 de junio de la propia Junta que valida la posibilidad de dicha subcontratación pero introduciendo cautelas. Se dice en ese informe del año 2011 que,

“De permitirse la subcontratación en un concreto expediente a favor de empresas ordinarias, no resultaría adecuado a priori establecer un límite meramente cuantitativo, encajando más en la finalidad última de la reserva el establecimiento de una limitación cualitativa de la subcontratación. Así, a título de ejemplo, tendría sentido prohibir la subcontratación en un contrato reservado cuyo objeto sea la limpieza de un edificio, o el mantenimiento de una jardinería, y resultaría adecuado permitir la subcontratación de alguna prestación (v gr. recogida, transporte y entrega de la documentación a digitalizar) en un contrato reservado cuyo objeto fuera la digitalización de unos expedientes administrativos. En todo caso, la subcontratación, solo podrá permitirse respecto de prestaciones o elementos accesorios, y así deberá figurar en los pliegos y en la oferta.

Los órganos de contratación deberán comprobar que se cumplen los requerimientos que se acaban de exponer, ya que la existencia de una novación subjetiva encubierta —a perseguir en todo caso— conllevaría en los contratos reservados una doble infracción legal: la propia de la novación no autorizada y la derivada de desvirtuar la finalidad última de la reserva».

Puede derivarse de este relato la seria preocupación de la Comunidad Autónoma de Aragón en favorecer la implicación de la contratación con entidades sociales a partir de la utilización de la contratación reservada prevista en la DA 4ª e impulsando experiencias a partir de las previsiones de la DA 48ª. Pero en el tema que nos ocupa se acaba produciendo la situación que no se permite licitar a empresas que no sean las tipificadas tanto en las disposiciones adicionales 4ª como 48ª de la LCSP para favorecer el empleo de personas con discapacidad y peligro de exclusión social pero se prevé que empresas con ánimo de lucro y empleo ordinario pudieran entrar en la ejecución del contrato,

En los informes referidos de la Junta Consultiva de Aragón se habla de empresas “convencionales”, “ordinarias”, “tradicionales”, pero en ningún momento se destaca el elemento diferencial entre ese género de empresas y la especie singular de los CETIS y EIS de la DA 4ª cual es tener o no ánimo de lucro.

La Disposición final 14ª de la LCSP/2017  forzó una nueva redacción del apartado 4 del el art 43 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social en el caso de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa Social (destacado nuestro): “se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social”. La diferenciación entre CET con ánimo de lucro o sin él llevó a la regulación de la especie de CET de iniciativa Social.

Yo no estoy convencido de la corrección jurídica de permitir la subcontratación con empresas con ánimo de lucro en el marco de la contratación reservada.

El concepto europeo de empresa es, “…toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerza una actividad económica”. En la contratación reservada regulada en la DA 4ª LCSP/2017 y también en la DA 48ª se ha introducido una precisión respecto al tipo de empresa que puede ser adjudicataria en la contratación reservada reforzando su condición de empresa “sin ánimo de lucro”.

Se produce en la contratación reservada una “segmentación de mercado”, creando un tipo de contrato público en el que los intervinientes no pueden ser más que este tipo de empresas sin ánimo de lucro, concretamente tipificadas en la DA 4ª y algo más abierto su perfil en la DA 48ª que, por cierto, sería oportuno una reformulación en la propia directiva 2014/24 eliminando algunas previsiones que introducen obstáculos. 

La regulación de la contratación reservada ha generado una significativa conflictividad judicial cuya manifestación última ha sido la sentencia del Tribunal Supremo nº 4471/2025 de 16 de octubre de 2025 en la que la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE) planteaba que la reserva exclusiva a los CETIS suponía una discriminación desproporcionada pretensión rechazada con el antecedente de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021, asunto C-598/19, que declaró admisible la reserva exclusiva a CETIS si bien en un pronunciamiento condicionado a la propia valoración del órgano judicial remitente.

Este mercado especial y restringido en el que se prohíbe que puedan licitar empresas con ánimo de lucro creo que para respetar su finalidad obliga a una aplicación singular en la aplicación de la subcontratación de forma que, en una interpretación finalista de la LCSP en esta materia de favorecimiento del empleo con personas de discapacidad y en peligro de exclusión social, no debería implicar otro tipo de empresas que las definidas en cada una de las disposiciones adicionales de referencia.

La finalidad es favorecer que ese mercado restringido sea viable y por ello la LCSP fija unos determinados objetos contractuales que se entienden más factibles para este sector empresarial social y se especifican en el anexo VI de la LCSP. Se ha criticado en ocasiones la actitud compasiva hacia los CETIS y EIS como si se trataran de empresas incapacitadas. Lo mejor que debe hacerse es reforzar su capacidad y su formación.

Para respetar ese ámbito material de contratos reservados los órganos de contratación debieran ceñir el objeto contractual a los mismos, preparando las licitaciones con las consultas formales o informales necesarias para calibrar las dificultades en la ejecución.

Cuando se piensa en que reforzar la ejecución del contrato reservado con la subcontratación con empresas con ánimo de lucro favorece su capacidad de “ganar” contratos públicos reservados es una opción que le faltan datos reales y análisis estadísticos que demuestren la existencia de ese problema y sin esos datos se está prefiriendo introducir una complicación y contradicción en la aplicación e interpretación jurídica de la contratación reservada, como luego destacaré, en vez de diseñar de forma especial y meditada el objeto contractual. Comodidades de la administración contratante que no ayudan a este tipo de empresas sociales como se verá después.

Las decisiones en materia de contratación pública están generalmente poco sustentadas en datos y análisis estadísticos. Son “ideas” o a veces auténticas “ocurrencias” cuyo fundamento y causa no están basadas más que en la opinión jurídica, técnica, política o ideológica de su o sus redactores, pero sin mayor análisis previo de datos, experiencias, opiniones de sectores afectados, análisis comparado etc.

En el caso que nos ocupa la base o motivo o fundamento viene a ser tan precaria como la opinión a favor de la subcontratación con empresas con ánimo de lucro expresada por la Confederación Empresarial Española de la Economía Social/CEPES en su Guía de compra pública responsable y del fomento de la contratación pública de entidades y empresas de la Economía Social. En dicha guía la CEPES manifiesta en el apartado 6 que para evitar el fraude a la finalidad de la contratación reservada se limite en un 20% la subcontratación con empresas con ánimo de lucro, pero no se facilita ningún estudio de la práctica habitual o de la necesidad de dicha medida que avale su conveniencia. Pura opinión.  

Además, la subcontratación con empresas con ánimo de lucro incluida en el plan aragonés de compra pública social y la validación en los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón no se precisan los siguientes aspectos:

• El cálculo del precio a los efectos de cumplimiento de objetivos marcados por la DA 4ª deberá excluir la parte del precio del contrato que hubiera ejecutado la empresa subcontratada con ánimo de lucro porque no se corresponde con el objetivo social. Ello obligará a una información expresa de la parte subcontratada y su importe.
• Establecer como límite de subcontratación el 20% del precio de adjudicación tiene dos inconvenientes. Uno de carácter más general y que ya indicó la propia Junta aragonesa en su informe 16/2011 en el que se afirmaba que el límite debería venir establecido sobre aquellas partes del objeto contractual cuya ejecución no fuera posible realizarla por la complejidad de esas prestaciones lo que debería ser correctamente argumentado por la empresa licitadora. En ese sentido marcar un límite del 20% del precio de adjudicación podría no corresponder con la significación de esa parte del objeto contractual que no puede ejecutar con sus propios medios el CETIS o IES. Vuelvo a manifestar que ese supuesto de imposibilidad de ejecución por una entidad social de la totalidad del objeto contractual sería más bien consecuencia de un mal diseño de la contratación reservada por el órgano de contratación que debería contratar de forma independiente aquellas prestaciones que se sabe o se puede saber que no se corresponden con la dinámica mercantil de estas empresas sociales. El límite del 20% sobre el precio de adjudicación no permite un rasero general y conocido por todas las empresas licitadoras en la contratación reservada de forma que la entidad licitadora que ofrezca un precio más bajo no podrá subcontratar a una empresa con ánimo de lucro en el mismo margen económico que otra que ofreciera un precio más alto. Parece más igualitario que se hubiera establecido, todo ello a efectos dialécticos, en un 20% del presupuesto de licitación.
• La segunda limitación referida a que la subcontratación solo puede referirse a prestaciones accesorias abunda en la crítica que realizo que el diseño no parte de un estudio general de mercado además de la interpretación jurídica de la contratación reservada que no considero acertada. Inmediatamente se generará la duda de qué debe entenderse por tales prestaciones accesorias y si se contesta que aquellas que tengan un carácter secundario o no constituyan el núcleo del objeto contractual ello parece más una referencia o límite imaginario toda vez que la presencia de empresas con ánimo de lucro solo podría justificarse por su capacidad técnica o especialización lo que no necesariamente será una prestación accesoria o menos importante. En fin, problemas interpretativos y mal diseño del objeto contractual.
• Habría que considerar en algunos supuestos como servicios sociales la eventual diferencia de régimen de IVA entre los dos tipos de empresas y su eventual precisión en el diseño económico del presupuesto de licitación.

En fin, el sol seguirá saliendo todas las mañanas después de estos comentarios, lo que quiero decir es que si la Comunidad de Aragón ha optado por la implementación de la subcontratación de empresas con ánimo de lucro en la contratación reservada, deberá realizar los análisis oportunos y preparar los datos en los aplicativos electrónicos de seguimiento de la ejecución contractual que permita cuantificar los casos en los que se ha aplicado, en qué objetos contractuales, y por fin, considerar si aporta eficiencia o al contrario mayor contradicción jurídica. Y la vida sigue.