He publicado recientemente un monitor con el título de “Procedimiento negociado o subastilla. La negociación”, sobre una resolución del TACRC en la que se abordaba un procedimiento de licitación con negociación del Ministerio de Defensa. Consideraba incorrecta la utilización de dicho procedimiento porque en realidad no existía negociación, sino que se permitía a los licitadores que volvieran a realizar una oferta de precio lo cual contraviene a mi entender el sentido y finalidad de este procedimiento negociado que contiene la negociación como elemento nuclear y distintivo de otros procedimientos como el abierto y restringido. De ello ya hablábamos en este monitor hace 13 años y de las consecuencias que era la nulidad de pleno derecho. En la misma línea ya se posicionaba el colaborador de este OBCP, Carlos V. Ruiz Rubia, Jefe de Unidad en el programa de modernización de la Contratación. Subdirección General de Contratación de la Dirección General de Asuntos Económicos en el Mº de Defensa. En fin, el que esto escribe publicó un monitor con el título “En el procedimiento negociado hay que negociar” el 28/11/2024.

La preocupación porque las reseñas de monitor sean breves ya que no se pretende más que una recensión de una resolución o sentencia dejando que el lector profundice sobre el tema si es de su interés me llevó a una concisión argumental que ahora me gustaría ampliar.

He consultado en la Plataforma de Contratación del Sector Público las licitaciones mediante procedimiento de licitación con negociación del Ministerio de Defensa. Se informa Acuerdo marco de suministro de munición de cartuchería 9x19 mm que finalizaba la presentación de proposiciones a finales del año pasado, con un valor estimado de 13.645.207,50 €, cuatro lotes y un adjudicatario por lote que licita la Junta de Contratación de dicho ministerio. La duración es de 4 años.

El criterio de adjudicación es único y es el precio unitario del modelo de cartucho que constituye cada lote.

En el anuncio de licitación se cumplimenta el apartado de utilización de subasta electrónica con la respuesta: “NO” y en el pliego no se hace referencia a ella.

La cláusula 13 del pliego de cláusulas administrativas particulares describe la fase de negociación así (destacado nuestro):

“FASE 3: NEGOCIACIÓN.

Una vez recibidas las proposiciones, la Junta de Contratación abrirá una fase de negociación de las ofertas. La negociación consistirá en ofrecer mejoras sobre el precio.

Para ello, la Junta de Contratación del MINISDEF ofrecerá un plazo suficiente para presentar nuevas ofertas, de conformidad con el MODELO DE OFERTA (Sobre nº2). Las nuevas ofertas que se presenten no podrán ser, en su menos ventajosas para la Administración.”

El defecto en la utilización del procedimiento de licitación con negociación en esta licitación que ahora comento es aún más evidente que la que fue objeto de monitor anterior ya que en este acuerdo marco el único criterio de adjudicación es el precio.

Bien. Pues mi objetivo es comentar lo que no hice en mi monitor anterior.

Es evidente y sabido que el procedimiento de licitación con negociación exige “negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos” como afirma el art. 166.1 de la LCSP. En el apartado 2 se describe esta negociación: “En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas; la descripción de las necesidades de los órganos de contratación y de las características exigidas para los suministros, las obras o los servicios que hayan de contratarse; el procedimiento que se seguirá para negociar, que en todo momento garantizará la máxima transparencia de la negociación….”.

El artículo 26 de la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE no tiene un enfoque diferente al regular el procedimiento negociado pues se trata de adecuar las primeras ofertas a los requisitos y las necesidades del órgano de contratación mediante la negociación (destacado nuestro):

“Procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación

1. En el procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación, las entidades o poderes adjudicadores negociarán con los licitadores las ofertas para adaptarlas a los requisitos indicados en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones y en los posibles documentos complementarios, con vistas a determinar la mejor oferta de conformidad con el artículo 47.” 

Lógicamente, los artículos 43 y siguientes de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, no difieren de este planteamiento. Recordemos que su art. 4 establece el régimen supletorio de la norma general de contratación pública en lo que no se establezca en dicha ley.

Y aquí viene la precisión que quizás debiera haber hecho ya en mi monitor anterior: claro que es posible reofertar el precio y otros elementos de la oferta, pero ha de hacerse necesariamente mediante una subasta electrónica, después de haber culminado la fase de negociación: art. 31 de la Ley 24/2011. Pero no bajo ningún concepto ofreciendo la “oportunidad” de reofertar el precio sin haber habido antes negociación de las condiciones de la primera oferta y sin utilizar el sistema electrónico que blinda cualquier mala práctica o filtración que supone la “invitación” a reofertar el precio.

Esa reoferta de precio que articula la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa otorga la posibilidad de formular una nueva oferta lo que está proscrito por el art. 139.3 de la LCSP. Otra cosa muy diferente es que tras una fase de negociación formular ofertas diferentes a la inicial, acabando en una oferta definitiva. Y realizada esa valoración completa cerrar el proceso con una subasta electrónica como afirma el art. 143.5 de la LCSP: "…el órgano de contratación efectuará una primera evaluación completa de las ofertas de conformidad con los criterios de adjudicación…".

La subasta electrónica no es una invitación por correo electrónico, bis a bis entre el órgano de contratación y cada licitador, sino que es un proceso electrónico interactivo entre todos los licitadores  con proposiciones anónimas para evitar la colusión y pactos durante el proceso electrónico.

Por brevedad dejemos el tema así. Un procedimiento de licitación con negociación puede finalizar con una subasta electrónica en la que mediante el oportuno anonimato de los participantes pueden reofertar el precio. El procedimiento que ha ido derivando en el Ministerio de Defensa es un procedimiento sin negociación y con posibilidad de reofertar el precio mediante oportuna invitación generando una subastilla. Y digo “derivando” porque no le es ajeno al Ministerio convocar subastas electrónicas como es de ver para el “Acuerdo marco de suministro de combustibles líquidos  para el Ministerio  de Defensa en el territorio nacional” objeto de recurso especial resuelto en la resolución del TACRC 143/2023.

En definitiva. El Ministerio de defensa se está equivocando y licita procedimientos de licitación con negociación sin cobertura legal.