El TSJ de Aragón ha fallado a favor de la petición de medida cautelar instada por el Ayuntamiento de Zaragoza de suspensión de Acuerdo del TACPA.

El relato fáctico y procesal sería el siguiente. Un Concejal del ayuntamiento interpone recurso especial contra los pliegos de licitación de un contrato de "otorgamiento de un derecho de superficie mediante licitación pública, por plazo de 75 años, con adjudicación a la oferta económica más ventajosa con varios criterios de adjudicación, sobre la parcela municipal NUM000 , destinada a equipamiento deportivo privado, usos coadyuvantes al mismo y usos terciarios, con la finalidad de que el adjudicatario redacte el proyecto para la construcción del nuevo estadio municipal de futbol, lleve a cabo su ejecución y la gestión y explotación del mismo", promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza”.

El TACPA estima el recurso y declara la nulidad de la licitación.

En sede judicial el Ayuntamiento interpone contencioso contra el acuerdo del TACPA y solicita como media cautelar la suspensión del acto administrativo, es decir, el acuerdo del TACPA, de forma que pueda continuarse con el procedimiento de licitación.

En Auto de 21 de julio el TSJ de Aragón (ponente, Javier Albar García) se concede la medida cautelar y se suspende la ejecutividad del acuerdo del TACPA.

El Auto repasa la doctrina jurisprudencial sobre la significación de la medida cautelar, sus condiciones y finalidad. En este sentido, la primera afirmación es "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes”.

El pronunciamiento favorable a la suspensión pivota en los siguientes fundamentos que resumimos:

• Respecto a la pérdida de la finalidad del recurso que se considera el criterio decisorio esencial, tiene en cuenta que el contrato pretende la construcción del nuevo estadio de fútbol de Zaragoza y que podría ser una de las sedes del Mundial de fútbol de 2030. El TSJ afirma: “Por tanto, en este caso se puede decir que el tiempo se ha convertido, por las circunstancias concurrentes, en un elemento muy relevante que se debe tener en cuenta. Por ello, en definitiva, si bien no puede asegurarse que la falta de suspensión supondría necesariamente la pérdida de la finalidad del recurso, sí que puede haber un daño relevante e intangible para el conjunto del proyecto, difícil de reparar. E incluso es posible que, perdida la oportunidad de un pronto inicio de recuperación de la inversión, llegase a malograrse de modo definitivo el contrato tal y como se ha planteado, aunque fuese validado por la sentencia”.
• Respecto a la valoración de los intereses en juego, el TSJ considera que están a favor del Ayuntamiento de Zaragoza pues la construcción del nuevo estadio tendría grandes ventajas de todo tipo.
• Respecto a la apariencia de buen derecho, de aplicación restrictiva, es sin embargo, de fuerte aplicación en este litigio concreto. El TSJ, recuerda que, para la apariencia de buen derecho, ligada como premisa a la pérdida de la finalidad del recurso, se exige que haya una alta probabilidad de estimación del recurso. En este sentido, efectúa dos consideraciones de gran calado:

1. El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 29 de marzo de 2023 que aprueba definitivamente la Modificación Aislada nº 206 del PGOU de menor entidad califica dicha parcela como NUM000 , es decir, Equipamiento Deportivo Privado, con mantenimiento de la titularidad municipal del suelo y sometimiento al régimen de bienes patrimoniales. No se recurrió. Por tanto, es un bien patrimonial y el campo de fútbol municipal no es un servicio público ni es ya siquiera un equipamiento público. Pues bien, ello excluye las obras que puedan realizarse, encargadas por una entidad privada a otra entidad privada, de la posible calificación de contratos de obras o de concesión de obras administrativos a los que se refiere el art. 44.1 LCSP 9/2017.
2. Incompetencia del TACPA por no tratarse de uno de los contratos que permiten el recurso especial: “En el caso presente nos encontramos con la licitación pública por otorgamiento de un derecho de superficie de carácter oneroso por plazo de setenta y cinco años sobre la parcela municipal NUM000 destinada a equipamiento deportivo privado, usos coadyuvantes al mismo y usos terciarios, promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, por lo que, prima facie, el TACPA carece de competencia para conocer del recurso. Por otro lado, se trata de un campo que ya ni siquiera es equipamiento deportivo público, sino privado, y cuyo pase a tal condición no fue recurrido y ya es firme, como se ha visto”.

Seguidamente afirma: “Sin embargo, el TACPA consideró que no había elementos para determinar eso. Dijo que " es preciso verificar si el valor estimado de estas últimas, no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio, requisito o condición que exige el artículo 9.2 de la LCSP para que el contrato pueda tener esa naturaleza jurídica", pero que no se había evaluado, a diferencia del valor del derecho de superficie propiamente dicho, el valor de la contraprestación, y rechazó que pudiera tenerse en cuenta lo que constaba en un informe que citaba la parte recurrente de la consultora IDOM y al que antes nos hemos referido, y reconoció " Y es que sin dicha valoración, este Tribunal administrativo no puede identificar la prestación principal del contrato y por ende, no puede determinarse la verdadera naturaleza del contrato, por lo que no puede verificarse el control jurídico del acto dictado", considerando que sólo el órgano de contratación puede hacer la valoración. Pues bien, ante esa situación, el TACPA -y siempre partiendo de que se dé por buenos sus razonamientos sobre que siempre debe hacerse tal valoración y sobre que no puede haber un contrato patrimonial cuando como derivación del mismo hay otra actividad que pueda superar su valor y hacer que deba calificarse como contrato administrativo- debería haberse declarado incompetente por no poder determinar la concurrencia del presupuesto esencial de su propia competencia, la condición de contrato administrativo. Si no podía determinar el valor de las contraprestaciones ( y no entraremos ahora en la argumentación municipal de que el 9.2 se refiere a prestaciones complementarias que acompañan al contrato y no a un objeto del contrato, la obra del campo, que trasciende del contrato principal y que tendrá lugar entre particulares, siendo una cuestión para el fondo del asunto), no podía calificar a priori un contrato como administrativo, cuando la calificación municipal del contrato había sido la de un contrato patrimonial. Si acaso, podría haber requerido al Ayuntamiento para que llevase a cabo tal valoración, a fin de verificar si era competente. Sin embargo, lo que hace es considerar que el órgano de contratación es el único que debe hacer una valoración y, sin saber entonces, por carecer de tal valoración, si es competente, se declara implícitamente competente y resuelve anulando la resolución. Es decir, viene a decir, figuradamente, "no puedo calificarlo como contrato administrativo porque no tengo el dato de la valoración de la contraprestación, pero, sin saber por ello si estamos ante un supuesto del 44.2 de la ley 9/2017, que me atribuiría la competencia, me declaro competente para anularlo y lo anulo", para a continuación decir, y esto sí es literal, " se declara la nulidad del procedimiento licitatorio impugnado, debiendo el órgano de contratación para el caso de proceder a tramitar uno nuevo, llevar a cabo el correspondiente cálculo del valor estimado de las actuaciones relativas a la construcción del nuevo estadio objeto del contrato, a fin de garantizar el respeto a la prohibición establecida en el artículo 9.2 de la LCSP y en definitiva, para permitir que pueda someterse a la función revisora, la naturaleza y calificación del contrato". Sorprendente e incongruentemente, tal ausencia de cálculo del valor de las construcciones no le ha impedido hacer esa función revisora y anular el acto impugnado”.

Puede accederse al texto íntegro del auto aquí.