El 31 de marzo de 2021 se publicó en el Boletín Oficial del Estado un anuncio, en virtud del cual la Comisión Nacional del Mercado de Valores licitaba, por el procedimiento abierto, un contrato cuyo objeto se integraba por varias prestaciones: “investigación académica y [de] asesoría sobre normativa comparada e impacto de la regulación en cuestiones de derecho societario, gobierno corporativo y otras materias relacionadas con los mercados de valores”. En el cuerpo del propio anuncio se especifican los lotes en que quedaban estructuradas dichas prestaciones a efectos de su licitación separada: “3.2) Lote 1: investigación académica y asesoramiento en derecho comparado, economía y finanzas internacionales en relación con temas de derecho societario por un Doctor en Derecho y experto investigador. 3.3) Lote 2: investigación académica y asesoramiento en economía, finanzas internacionales y derecho comparado en relación con temas de derecho societario por un Doctor en Ciencias Económicas o un Doctor en Administración y Dirección de Empresas y experto investigador”.

Nuestro análisis trata de evaluar en qué términos puede la actividad de “investigación académica” o cualquier otra de similar alcance integrar, aunque sea parcialmente, el objeto de un contrato del sector público.

1. La vinculación de la contratación del sector público a los “fines institucionales” de la entidad contratante como presupuesto para el recurso al mercado por parte de los entes del sector público
   El artículo 28 LCSP dispone que “1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. Así que parece que deben concurrir dos presupuestos elementales para contratar. Por una parte, una “necesidad” concreta en el ente contratante que requiere de su satisfacción mediante el recurso al mercado. De modo que, a pesar del reconocimiento de la libertad de pactos, el objeto de un contrato, no solo debe consistir en un bien o servicio concreto y determinado, sino que el mismo debe satisfacer una necesidad concreta y específica de la entidad contratante. Por otra parte, dicha necesidad y su satisfacción han de comprenderse entre los que la Ley denomina “fines institucionales” de la entidad en cuestión.
   Si partimos de que los “fines institucionales” no parecen encontrar otra corporeidad jurídica en nuestro Derecho que aquella que remite a las competencias legítimas —y a las potestades y funciones asociadas a ellas— del ente contratante, los escenarios patológicos imaginables en este sentido pueden ser dos. Por una parte, que un ente público contrate un bien o servicio ajeno a sus fines institucionales, pero propio de los fines institucionales de otro. Por otro lado, que un ente contrate una prestación o varias prestaciones para satisfacer un supuesto fin institucional que, sencillamente, no puede ser satisfecho por la vía de la contratación pública, sino mediante el despliegue de otras políticas, potestades o funciones: la contratación de personal o la acción de fomento o una combinación de ambas, pero no mediante la contratación del sector público. Es a ese segundo supuesto al que, propiamente, parece asociarse el caso que aquí examinamos.
2. Algunas distorsiones derivadas de la canalización de estas actividades a través de fórmulas contractuales: incapacidad de seguimiento en el órgano de contratación; déficits de publicidad o ausencia de interdependencia sinalagmática, entre otras
   Suscribir un contrato con semejante objeto supone, pues, “contractualizar la financiación de actividad investigadora”. Además, dando por supuesto que el órgano de contratación se encontrara en disposición de confeccionar unos pliegos solventes y resolver la licitación de modo adecuado, resulta muy cuestionable que ese mismo órgano de contratación pudiera ejercer con suficiencia el seguimiento de la ejecución del contrato por lo que se refiere a esta controvertida prestación.
   Otra desventaja de encauzar estas actuaciones mediante el instrumento contractual, en lugar de a través de la actuación de fomento, consiste en los déficits de publicidad. Los contratos han sido adjudicados —como señalamos al comienzo de este análisis— a favor de dos universidades públicas, cuando la realidad es que las funciones derivadas de los mismos van a ser desarrolladas por unos concretos investigadores (doctores, según la exigencia literal de la documentación contractual), cuya identidad y méritos son finalmente ignorados mediante los mecanismos ordinarios de transparencia.
   Se ha debatido sobre la naturaleza subvencional de los conciertos, algo que no termino de ver del todo claro. Sea como fuere, aun discutible, en estos es posible vislumbrar una contraprestación, ya directa ya indirecta, correspondiente al esfuerzo financiero aplicado por el ente concertante, lo que permite concluir seguramente la concurrencia en estos casos de una relación sinalagmática propia de la actividad contractual. En consecuencia, ese sinalagma está ausente en el caso analizado, en el que no existe un acuerdo de voluntades con obligaciones recíprocas, conectadas y enderezadas a la satisfacción de los intereses, contrapuestos pero dotados de simetría y vinculación, de cada una de las partes; la “causa” en fin.
   Solo de una manera muy remota podría defenderse en este caso que la actividad investigadora financiada cubra una necesidad del ente contratante, apta para ser satisfecha mediante el recurso al mercado de bienes y servicios. Pues lo característico de la actividad contractual es que el contratista realiza “algo para” el ente contratante a cambio de una retribución, mientras que es lo propio de la actividad de fomento el impulsar e incentivar una actividad privada autónoma, en la que también debe estar presente, de un modo u otro, un interés público, eventualmente encarnado en los entes promotores de la acción de fomento —como podría darse en el caso aquí examinado—, pero en la que está ausente esa estrecha operación de reciprocidad, de interdependencia. Y no concurre esa interdependencia cuando el contratista no realiza una actividad para el ente contratante o esta no se encuentra vinculada a sus fines institucionales.